Betriebskosten Teil I

Beispiel
Klausel
Zur Lösung des Problems empfiehlt sich zumindest folgender Satz im Mietvertrag bei preisfreiem Wohnraum:
Neben der Nettomiete sind derzeit monatlich folgende Betriebskosten  nach  Art und Umfang der §§ 1, 2 BetrKV, die diesem Mietvertrag als Anlage beigefügt ist, sowie nachfolgende sonstige Betriebskosten (konkrete Aufzählung der sonstigen Betriebskosten im Sinne von § 2 Nr. 17 BetrKV) zu tragen durch Vorauszahlung für:

• Heizungs- und Warmwasserkosten (in €)
• übrige Betriebskosten (in €)

Beide Beträge können bei der Jahresabrechnung miteinander verrechnet werden.

Die Vertragsklausel des Beispiels reicht nach der bisherigen Rechtsprechung aus, um den Mieter bis zu 17 (1) verschiedene Betriebskostenarten zusätzlich zur Miete zahlen zu lassen. (2) Die Aufzählung der BetrKV ist abschließend, gibt quasi den maximalen Rahmen vor.
Bei preisgebundenem Wohnraum ist zusätzlich nach § 20 Abs. 1 Satz 3 NMV jede Betriebskostenposition nach Art und Höhe auszuweisen (3).
Vereinbarungen wie „Der Mieter trägt die Nebenkosten“ sind zu ungenau und deshalb unwirksam. Vermieden werden sollten auch Aufzählungen wie, „Nebenabgaben, wie Strom, Warmwasser usw. kommen zur Miete hinzu“, denn sie sind zu ungenau. Lediglich die ausdrücklich aufgezählten sind dann umlegbar.

Beispiel
Einige Negativbeispiele:
a) Der Mieter übernimmt alle Nebenkosten. (falsch)
b) Der Mieter übernimmt die üblichen Nebenkosten.  (falsch)
c) Der Mieter trägt die Kosten gemäß Bescheid der Stadt/Gemeinde für das jeweilige Abrechnungsjahr. (falsch)
d) Der Mieter trägt alle anfallenden öffentlichen und privaten Kosten. (falsch)
e) Der Mieter trägt alle mit dem Mietobjekt verbundenen Betriebskosten. (falsch)

Der § 19 Abs. 2 Satz 1 WoFG wurde mit Wirkung zum 01.01.2002 eingeführt. Damit wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung eine Vorschrift über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen. Bis zum Erlass dieser Rechtsverordnung (BetrKV) war hinsichtlich der Betriebskosten immer noch die Anlage 3 zu § 27 II. Berechnungsverordnung maßgeblich. Seit dem 01.01.2004 ist allein die neue BetrKV gültig.
Es gab und gibt aber auch durchaus kritische Stimmen, die eine Betriebskostenvereinbarung, die lediglich auf einen Gesetzestext verweist, ohne die Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen, für unwirksam halten (4). Es bleibt abzuwarten, wie die Rechtssprechung auf die Normierung und Verschärfung durch § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, der mit der Schuldrechtsreform eingeführt wurde, reagiert (Transparenzgebot).
Obwohl die jüngere Rechtsprechung (5) die Bezugnahme auf Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung als ausreichend erachtet hat, ist die Beifügung des Textes der BetrKV als Anlage („Anlagemodell“) oder Einfügung des Textes der BetrKV („Einfügungsmodell“) in dem Mietvertrag dennoch sinnvoll, um Unklarheiten zu vermeiden. Dies um so mehr, als neuerdings, insbesondere seit der Schuldrechtsreform, diese Rechtsprechung vereinzelt in Zweifel gezogen wurde.
Die Wahl zwischen dem „Anlagemodell“ oder dem „Einfügungsmodell“ ist eher eine Geschmacksfrage. Jede Variante hat Vor- und Nachteile.
Es empfiehlt sich als Vermieter, den sicheren Weg zu gehen und eine dieser Alternativen im Mietvertrag zu nutzen. Bei bloßem Verweis auf die BetrKV besteht die Gefahr, dass eventuell in der Zukunft durch die Rechtssprechung höhere Anforderungen gestellt werden.
Beim Mietvertrag als Dauerschuldverhältnisse sind derartige Versäumnisse nachträglich nicht mehr zu korrigieren.
Überdies kann der Vermieter bei Streitigkeiten über die Umlagefähigkeit einzelner Betriebskostenpositionen in einer Abrechnung auf den Mietvertrag selbst verweisen, ohne auf irgendwelche Texte außerhalb des Vertragswerkes angewiesen zu sein. Die Beifügung oder Einfügung der BetrKV ist damit ein Beitrag zur Klarheit des Mietvertrages.
Zusätzlich muss jede einzelne Unterposition einer Betriebskostenart ausdrücklich im Mietvertrag aufgeführt werden, die nicht in der BetrKV erwähnt ist, um dem Informationsbedürfnis des Mieters Rechnung zu tragen. Dies betrifft Positionen, die im Text der BetrKV lediglich beispielhaft angeführt werden. Hierunter fallen vorrangig die sonstigen Betriebskosten des § 2 Nr. 17 BetrKV und die in § 2 Nr. 1 (öffentliche Lasten), § 2 Nr. 8 (Müllbeseitigung) und § 2 Nr. 13 (Versicherungen) BetrKV nicht namentlich aufgeführten Betriebskosten (6). Dies hat der BGH in einer jüngeren Entscheidung klargestellt (7). Sonstige Betriebskosten sind nur dann umlagefähig, wenn die Umlegung der im einzelnen bestehenden Kosten mit dem Mieter vereinbart worden ist. Die Entscheidung erging zur Dachrinnenreinigung. Im konkreten Fall wurde die Umlagefähigkeit der Kosten der Dachrinnenreinigung grundsätzlich anerkannt, sofern sie durch einen in der Nähe befindlichen hohen Baumbestand veranlasst wird und laufend entsteht, so dass eine turnusmäßige Reinigung erforderlich ist. Dem Erfordernis, die sonstigen Betriebskosten im einzelnen zu benennen, kann nicht entgegengehalten werden, dass damit die Umlage später entstehender (neuer) Betriebskostenarten unmöglich werde. Denn der Vermieter könne neue Betriebskosten mittels einer Erklärung nach § 560 Abs. 1 BGB auf den Mieter verlagern.
Diese Argumentation des BGH ist nicht ganz nachvollziehbar, denn die Vorschrift des § 560 Abs. 1 BGB gilt zunächst nur für die Betriebskostenpauschalen und setzt zusätzlich einen Erhöhungsvorbehalt im Mietvertrag voraus.
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass, wer Positionen, die im Text der Betriebskostenverordnung lediglich beispielhaft angeführt werden, umlegen will, diese auch im Mietvertrag mit aufführen muss.

TIPP
1. Vereinbarung, dass der Mieter alle Betriebskosten nach der Betriebskostenverordnung trägt.
2. Beifügung oder Einfügung des Betriebskostenkatalogs nach Betriebskostenverordnung, gegebenenfalls Aufzählung der sonstigen Betriebskosten nach § 2 Nr. 17 BetrKV im Mietvertrag bzw. sonstige Betriebskosten nach § 2 Nr. 1 (öffentliche Lasten), § 2 Nr. 8 (Müllbeseitigung) und § 2 Nr. 13 (Versicherungen) BetrKV.

Ziel der Vertragsgestaltung im Mietrecht muss es sein, für beide Parteien Klarheit über den Umfang der Betriebskostenumlage zu gewinnen. In der Praxis kommt es aber häufig vor, dass jahrelang Betriebskosten gezahlt werden, obwohl diese gemäß dem Mietvertrag nicht geschuldet sind. Umgekehrt treten auch Fälle auf, in denen Betriebskostenpositionen nicht abgerechnet werden, obwohl diese in den mietvertraglichen Vereinbarungen vorgesehen sind. Mit dieser Problematik einer stillschweigenden Vertragsänderung mussten sich in der Vergangenheit die Gerichte mehrfach beschäftigen.
Eine Vereinbarung der Parteien über den Umfang der vom Mieter zu zahlenden Betriebskosten kann auch durch jahrelange Zahlung stillschweigend getroffen werden (8). Entscheidend ist dabei, dass der Vermieter die jahrelange vorbehaltlose Zahlung von zunächst nicht berechneten Betriebskosten durch den Mieter nur dahingehend verstehen kann, dass dieser mit der zusätzlichen Übernahme dieser Kosten einverstanden ist. Denn auch konkludente Willenserklärungen sind aus der Sicht des Erklärungsempfängers auszulegen. Was unter „jahrelang“ im Sinne dieser Rechtssprechung zu verstehen ist, ist vom Einzelfall abhängig.
Diese Rechtssprechung des BGH wurde auf den umgekehrten Fall übertragen, in dem der Vermieter an sich nach dem Mietvertrag umlagefähige Betriebskosten tatsächlich nicht berechnet hat. Nach einer Entscheidung soll die achtjährige Nichtumlage bestimmter Betriebskostenpositionen dazu führen, dass sie auch zukünftig nicht mehr umgelegt werden können.
Problematisch sind in der Mietvertragsgestaltung sogenannte Rückwirkungsklauseln“. Entstehen nach erfolgter Betriebskostenabrechnung weitere, nicht berücksichtigte Betriebskosten, weil diese vom Vermieter rückwirkend erhoben werden, ist deren Berücksichtigung fraglich.

(1) Eigentlich nur 16 Betriebskostenarten, weil umlagefähig nach § 2 Nr. 17 BetrKV sonstige Betriebskosten nur sind, wenn diese ausdrücklich aufgezählt sind. Sofern diese anfallen, müsste das Klauselbeispiel um diese Position ausdrücklich ergänzt werden.

(2) OLG Frankfurt/M. RE WuM 2000, 411; OLG Hamm RE WuM 1997, 542; für die Geschäftsraummiete OLG Braunschweig WuM 1999, 173 und OLG Celle WuM 2000, 130 noch zu Anlage 3 zu § 27 II. BV

(3) Versäumnisse können zumindest für die Zukunft mittels Mieterhöhung nach §§ 20 Abs. 4 Satz 1, 4 Abs. 7 NMV, § 10 Abs. 1 WoBindG korrigiert werden.

(4) Schuhmacher, NZM 2003, 13 ff.

(5) OLG Frankfurt/M. RE WuM 2000, 411; OLG Hamm RE WuM 1997, 542; in der Vergangenheit wurde die Übernahme in den Text gefordert bzw. die Beifügung der Anlage, so z. B. noch AG Darmstadt WuM 1981, 39, AG Dortmund WuM 1996, 425

(6) siehe dazu Schmid, DWW 2004, 288 unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH ZMR 2004, 430 zu den sonstigen Betriebskosten (Dachrinnenreinigung).

(7) BGH ZMR 2004, 430

(8) BGH WuM 2004, 292