Betriebskostennachforderung zu hoch

Aus den Entscheidungsgründen

I.

Das Verfahren ist nicht gem. § 240 ZPO unterbrochen.

Nach der eingeholten amtlichen Auskunft des AG Duisburg vom 02.11.2001
wurde mit Beschluss vom 09.10.2001 ein vorläufiger Insolvenzverwalter
bestellt und ein Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. Fall 2 InsO) angeordnet
(BI. 61 11). Solange kein allgemeines Verfügungsverbot (§§ 21 Abs.
2 Nr. 2 Fall 1, 22 Abs. 1 S. 1 InsO) erlassen worden ist, liegt eine Unterbrechung
i. S. d. § 240 ZPO nicht vor (vgl. BGH, NJW 1999, 2822).

II.

1. Die zulässige Berufung hat lediglich hinsichtlich der
geltend gemachten Elektroinstallationskosten i.H.v. 1.781,86 DM Erfolg.

Der von den Klägern bei Übergabe der Mietsache geschuldete
Zustand umfasste die Elektroinstallation nur bis zur Unterverteilung (§
5 Abs. 1 und Abs. 2 S. des Mietvertrages). Die Kläger waren jedoch
bereit, die nicht von ihnen zu erbringenden Leistungen im Rahmen der allgemeinen
Baumaßnahmen zu Lasten der Beklagten durchführen zu lassen
(§ 5 Abs. 4). Alle von der Beklagten gewünschten oder für die
beabsichtigte Nutzung erforderlichen baulichen und sonstigen Leistungen,
insbesondere, soweit sie über den Zustand der Mietsache hei Übergabe
hinausgingen oder sonst davon abwichen, sollten zu ihren Lasten gehen
(§ 5 Abs. 5 S. 2). Die Rechnung der Fa. Elektrobau ... vom 30.06.1997
betrifft nicht - wie von der Beklagten ursprünglich behauptet (BI.
66) - den Starkstromanschluss (vgl. Anlage K 12 = Bl. 83 1), sondern zusätzliche
Elektroarbeiten ab Unterverteilung (Bl. 37 f 1). Die entsprechenden Arbeiten
hat die Beklagte mit dem Vermerk "wurde ausgeführt" abgezeichnet
(BL. 157 l). Bei dieser Sachlage handelt es sich um von der Beklagten
gewünschte Leistungen i. S. d. § 5 Abs. 5 S. 2 des Mietvertrages.
Dass die Beklagte die Arbeiten nicht selbst in Auftrag gegeben hat (BL.
155 f), entspricht der in § 5 Abs. 4 des Vertrages getroffenen Regelung.

2. Die Kläger haben nach Treu und Glauben (5 242 BGB) keinen
Anspruch auf Nachzahlung von Betriebskosten.

a)Inwieweit Immobilien Vermieten Betriebskosten nachfordern kann,
die die vereinbarten Vorauszahlungen wesentlich übersteigen. ist
umstritten:

aa) Teilweise wird angenommen, da es dem Vermieter freistehe,
überhaupt keine Vorauszahlungen zu vereinbaren, stehe es ihm auch
frei, sich mit dein Mieter auf Vorauszahlungen zu einigen, die deutlich
geringer seien als der voraussichtliche Abrechnungsbetrag (OLG Stuttgart,
WuM 1982, 272 f; zust. Geldmacher, DWW 1997, 7, 9; abl. Lechner, WuM 1983,
5 ff).

bb) Nach der wohl überwiegenden Meinung kann Immobilien Vermieten
Betriebskostennachforderungen nicht durchsetzen, wenn er in Kenntnis der
Höhe der voraussichtlichen tatsächlichen Betriebskosten mit
dem Mieter wesentlich geringere Vorauszahlungen vereinbart hat. Dies wird
teilweise mit dem Grundsatz von Treu und Glauben und teilweise mit einem
Freihaltungsanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen begründet
(vgl. OLG Düsseldorf, WuM 2000, 591; LG Frankfurt, WuM 1979, 24;
LG Arnsberg, NJW-RR 1988, 397 f; LG Celle, DWW 1996,19 3; LG Karlsruhe,
WuM 1998, 479).

h)Ob die erstgenannte Ansicht abzulehnen ist, weil es
in der Praxis immer wieder vorkommt, dass Immobilien Vermieten bei hoher Nettomiete
die Betriebskostenvorauszahlungen niedrig ansetzt, um die monatliche Gesamtbelastung
nicht zu hoch erscheinen zu lassen und den Mieter anschließend mit
unerwartet hohen Nachforderungen konfrontiert, die diesen bei engem finanziellen
Spielraum erheblich in Bedrängnis bringen (Schmidt-Futterer, Langenberg,
Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdnr. 362), kann vorliegend dahingestellt bleiben.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass es keinen allgemeinen Rechtssatz gibt,
wonach dem Vermieter die Geltendmachung der Nebenkostenvorauszahlung verwehrt
ist, wenn bei vereinbarter Nebenkostenvorauszahlung die sich aus der Abrechnung
ergebenden Nachforderungen den Vorauszahlungsbetrag wesentlich übersteigen,
gilt nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) doch etwas anderes, wenn besondere
Umstände hinzutreten (vgl. OLG Stuttgart, LG Arnsberg, LG Celle a.
a. 0.). Ein derartiger besonderer Umstand liegt im vorliegenden Fall darin
begründet, dass die Nachforderung die gern. § 6 des Mietvertrages
als "angemessen" angesehenen Vorauszahlungen um das 7,5- bzw.
8-fache übersteigt. Bei einem derartig auffälligen Missverhältnis
kann sich ein gewerblicher Vermieter nicht darauf berufen, er habe die
tatsächlichen Kosten nicht zutreffend einschätzen können,
weil das Objekt erst zeitgleich mit Beginn des Mietverhältnisses
eröffnet worden sei (BL. 28 II). Zwar mag es sein, dass die Höhe
der Nebenkosten pro Quadratmeter in einem gewissen Rahmen vom konkreten
Mietobjekt abhängt. Es gibt jedoch Erfahrungswerte aus vergleichbaren
Einkaufszentren, deren Zugrundelegung eine Fehlkalkulation in der vorgenannten
Größenordnung ausschließt. Konkrete Anhaltspunkte dafür,
dass der Beklagten die in einem derartigen Einkaufszentrum anfallenden
tatsächlichen Betriebskosten bekannt waren, liegen nicht vor. Dass
diese zum größten Teil auf dem Eigenverbrauch der Beklagten
beruhen (vgl. Bl. 29 II), liegt zum einen in der Natur der Sache und ist
zum anderen deshalb unerheblich, weil ein etwaiger durch die zur Straße
hin offene Verkaufstheke erhöhter Energieverbrauch für den Vermieter
jedenfalls vorhersehbar war. Das der Beklagten in § 2 des Mietvertrages
eingeräumte Sonderkündigungsrecht steht entgegen der Auffassung
der Kläger (Bl. 30 II) in keinem inneren Zusammenhang mit der hier
streitgegenständlichen Höhe der Gesamtmiete.

III.

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 284 Abs. 2 S. l , 286 Abs. 1, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Beschwer
wurde gem. § 546 Abs. 2 ZPO festgesetzt.

Gericht: OLG NAUMBURG
Aktenzeichen: - 9 U 171 /01