Lärm?

Aus den Entscheidungsgründen

I.

Die Beteiligten zu 1 bis 8 bilden die Wohnungseigentümergemeinschaft
..., die aus sieben Wohneinheiten besteht. Die Beteiligte zu 1 erwarb
die im Aufteilungsplan mit Nr. 1 bezeichnete Erdgeschoßwohnung aufgrund
notariellen Kaufvertrages vom 24. 6. 1996 von dem früheren Wohnungseigentümer
.... Zu dieser Wohnung gehört ein Sondernutzungsrecht des jeweiligen
Eigentümers an der im Lageplan mit Nr. 1 gekennzeichneten Gartenfläche.
Auf dieser Gartenfläche hatte der Voreigentümer ... im Jahre 1992
oder 1993 eine mit Platten belegte Freisitzfläche angelegt. Die
Beteiligte zu 1 ließ das Stahlgeländer ihres an der Gartenfläche
angrenzenden Balkons aufsägen und eine optisch dem vorhandenen Geländer
entsprechende, ca. 60 cm breite Balkontüre anbringen, um nicht zum
Zwecke der Gartenbenutzung den Weg durch Treppenhaus und Haupteingangstüre
in den Garten nehmen zu müssen. Des weiteren ließ die Beteiligte
zu 1 zur Überwindung der Höhendifferenz zwischen Balkon und Garten
ein aus vier Stufen und einem einseitigen Geländer bestehende Treppenkonstruktion
anbringen. Diese ist lediglich mit Flügelschrauben und einer Schienenkonstruktion
an dem zur Wohnung gehörenden Balkon befestigt, so daß sie mit geringem
Aufwand entfernt werden kann.

Die Beteiligten zu 1 und 5 streiten über die Zulässigkeit der von
der Beteiligten zu 1 und ihrem Rechtsvorgänger vorgenommenen baulichen
Veränderungen.

Die Beteiligte zu 1 begehrt die Feststellung, daß die von ihr vorgenommenen
Veränderungen am Balkon ihrer Wohnung, insbesondere die Ersetzung
des Balkongeländers durch eine Balkongittertüre sowie die Anbringung
einer mobilen Holztreppe nicht der Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer
bedürfen. Hiergegen wendet sich die Beteiligte zu 5. Sie verlangt
im Rahmen eines Gegenantrages, die Beteiligte zu 1 zu verpflichten,

die Balkongittertür durch ein festes Balkongitterelement zu ersetzen,

es zu unterlassen, an ihrem an der Südwestseite des Hauses ...
gelegenene Balkon eine Treppe anzubringen -

sowie es zu dulden, daß der Plattenbelag im Bereich der ihrem Sondernutzungsrecht
unterliegenden Gartenfläche entfernt und die ursprüngliche Rasenfläche
wiederhergestellt wird.

Das Amtsgericht hat dem Feststellungsbegehren der Beteiligten zu
1 stattgegeben und den Gegenantrag der Beteiligten zu 5 zurückgewiesen.
Auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 5 hat das Landgericht
das Feststellungsbegehren der Beteiligten zu 1 abgewiesen und diese
- auf die Gegenanträge der Beteiligten zu 5 - verpflichtet, die
Balkongittertür durch ein festes Balkongitterelement zu ersetzen,
und ihr untersagt, an ihrem Balkon eine Treppe anzubringen.

Gegen diesen Beschluß wenden sich sowohl die Beteiligte zu 1 als
auch die Beteiligte zu 5. Beide Rechtsmittelführerinnen verfolgen
ihre ursprünglichen Begehren weiter.

II.

Die sofortigen weiteren Beschwerden der Beteiligten zu 1 und zu
5 sind nicht begründet.

1. Die sofortige weitere Beschwerde ist Rechtsbeschwerde. Mit ihr
können nur Rechtsfehler geltend gemacht werden. An die tatrichterliche
Würdigung durch das Landgericht ist der Senat gebunden (§ 43 Abs.
1 WEG, § 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, § 561 Abs. 2 ZPO), es sei denn, das
Landgericht hätte den Sachverhalt nicht ausreichend aufgeklärt (§
12 DFDD), bei der Würdigung des Tatsachenstoffes wesentliche Umstände
unberücksichtigt gelassen oder gegen sonstige Verfahrensvorschriften,
Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen.

2. Die angefochtene Entscheidung hält einer Nachprüfung an diesem
Maßstab stand.

a) Feststellungsbegehren der Antragstellerin:

Die Vorinstanzen haben diesen Antrag zu Recht als zulässig behandelt.
Auch die Ansicht des Landgerichtes, die Antragstellerin bedürfe
für die von ihr vorgenommenen Veränderungen der Zustimmung aller
übrigen Wohnungseigentümer, ist nicht zu beanstanden.

Das Aufsägen des Balkongeländers und die Einrichtung eines Durchganges
einschließlich der Anbringung einer (mobilen) Treppenkonstruktion
stellen bauliche Veränderungen des Gemeinschaftseigentums i.S.v.
§ 22 Abs. 1 WEG dar. für die Errichtung der Gittertür geht die Antragstellerin
selbst von dieser rechtlichen Bewertung aus. Bezüglich der vierstufigen
Treppe gilt indessen nichts anderes. Nach Auffassung des Senates
sind beide Maßnahmen - Anbringung von Tür und Treppe - zusammen
zu beurteilen, weil keine von ihnen ohne die jeweils andere Sinn
macht. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung erweist sich die Annahme
des Landgerichtes, die Antragstellerin brauche für beide Veränderungen
die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer, als zutreffend. Eine
Zustimmung wäre nur dann entbehrlich, wenn durch die Maßnahmen kein
anderer Wohnungseigentümer über das in § 14 WEG bestimmte Maß hinaus
beeinträchtigt würde. Als Nachteil, der das Zustimmungserfordernis
auslöst, ist "jede nicht ganz unerhebliche Beeinträchtigung" zu
verstehen (vgl. z.B. BayObLGGZ 1982, 69, 75).

Das Landgericht hat einen Nachteil darin gesehen ,daß die Schaffung
einer direkten Verbindung zwischen Balkon und Garten die Möglichkeit
einer intensiveren Nutzung des dem Sondernutzungsrecht der Antragstellerin
unterliegenden Gartenteils bietet. Dagegen wendet sich die Beteiligte
zu 1 ohne Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht für die Zustimmungsbedürftigkeit
die Möglichkeit intensiverer Nutzung in quantitativer - und nicht
notwendig auch in qualitativer - Hinsicht ausreichen lassen (vgl.
BayObLG NJW-RR 1997, 971 und II 2 e; im konkreten Fall war allerdings
vom Tatrichter eine erhebliche Beeinträchtigung durch die Möglichkeit
intensiverer Nutzung rechtsfehlerfrei verneint worden). Auch die
weitere Annahme des Landgerichtes, die Schaffung eines direkten
Zugangs vom Balkon in den Garten erlaube der Antragstellerin eine
intensivere Ausnutzung ihres Sondernutzungsrechtes und führe bei
den übrigen Wohnungseigentümern, insbesondere bei der Beteiligten
zu 5, deren Wohnung über derjenigen der Beteiligten zu 1 gelegen
ist, zu einer nicht ganz unerheblichen Beeinträchtigung, begegnet
keinen rechtlichen Bedenken. Die Feststellung liegt auf tatrichterlichem
Gebiet und kann deshalb nach dem eingangs dargelegten Maßstab in
der Rechtsbeschwerdeinstanz nur beschränkt überprüft werden.

Die Beteiligte zu 1 rügt in diesem Zusammenhang, die Auffassung
des Landgerichts, "ein Freisitz im Garten werde um so häufiger benutzt
je bequemer er zu erreichen sei", stelle eine reine Vermutung dar,
die durch Tatsachenvortrag nicht belegt sei. In Wirklichkeit verhalte
es sich nämlich so, daß die Beteiligte zu 1 den Garten gerade nicht
intensiver nutze als früher. Diese Rüge greift nicht durch. Zum
einen kommt es nicht darauf an, ob die Beteiligte zu 1 den Garten
inzwischen tatsächlich intensiver nutzt, ausreichend ist vielmehr
die Möglichkeit, die Gefahr intensiverer Nutzung (BayObLG ZMR 1993,
534, 536). Zum anderen handelt es sich bei der Annahme, ein erleichterter
Zugang berge die Gefahr, daß der Garten intensiver genutzt werde,
um eine naheliegende, der Lebenserfahrung entsprechende Würdigung
des Tatrichters, die dieser seiner Entscheidung zugrunde legen durfte.
Auch die Beteiligte zu 1 zieht die Richtigkeit dieses Erfahrungssatzes
nicht in Zweifel, sondern stellt lediglich in Abrede, daß sie selbst
von der Möglichkeit intensiverer Nutzung Gebrauch macht. Darauf
kommt es aus Rechtsgründen aber nicht an.

Das es sich bei den von der Beteiligten zu 1 vorgenommenen baulichen
Veränderungen um zustimmungsbedürftige Maßnahmen handelt, hat das
Landgericht den Feststellungsantrag zu Recht abgewiesen.

b) Beseitigungs- und Unterlassungsverlangen der Antragsgegnerin
bezüglich Gittertür und Treppe:

Aus den obigen Ausführungen folgt, daß die weitere Beschwerde der
Beteiligten zu 1 auch unbegründet ist, soweit das Landgericht diese
- auf die Gegenanträge der Beteiligten zu 5 - verpflichtet hat,
die Veränderung am Balkongeländer rückgängig zu machen, und ihr
die Anbringung der mobilen Treppe untersagt hat. Die mit diesen
Gegenanträgen geltend gemachten Ansprüche finden ihre Grundlage
in § 1004 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BGB, §§ 15 Abs. 3, 14 Nr. 1, 22 Abs.
1 WEG.

c) Anspruch der Beteiligten zu 5 gegen die Beteiligte zu 1 auf
Duldung der Beseitigung des Plattenbelages:

Diesen Gegenantrag hat das Landgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei
behandelt und zu Recht abgewiesen. Der dagegen gerichteten weiteren
Beschwerde der Beteiligten zu 5 muß deshalb der Erfolg versagt bleiben.

Die vom Rechtsvorgänger der Beteiligten zu 1 angelegte, mit Platten
befestigte Fläche stellt eine bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums
dar, die nach den Feststellungen des Landgerichtes der Zustimmung
aller übrigen Wohnungseigentümer bedürft hätte. Ein etwaiger Anspruch
der Beteiligten zu 5 auf Beseitigung oder auf Duldung der Beseitigung
ist aber - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - wegen
verspäteter Geltendmachung verwirkt.

Verwirkung unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt ist anzunehmen,
wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit des Gläubigers über
einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten
darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend
machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und
Glauben verstößt (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BGH NJW 1980,
880, BGHR § 242 BGB Verwirkung 7; BGHZ 25, 47, 55 ff). Die Beurteilung,
ob ein Anspruch verwirkt ist, hängt in erster Linie von den Umständen
des Einzelfalles ab. Deren Würdigung ist Sache des Tatrichters und
demgemäß in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur beschränkt nachprüfbar
(BGH WM 1985, 1271).

Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat das Landgericht
den Tatbestand der Verwirkung zutreffend bejaht. Zur Vermeidung
von Wiederholungen kann deshalb billigend auf die Ausführungen auf
Seiten 13, 2. Abs. des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen
werden. Was die Beteiligte zu 5 hiergegen mit ihrem Rechtsmittel
vorbringt, stellt die tatrichterliche Würdigung nicht in Frage.
Es trifft zwar zu, daß die Beteiligte zu 5 auf die Geltendmachung
des Duldungsanpruches nicht - wie das Landgericht annimmt - fünf
bis sechs Jahre, sondern nur vier bis fünf Jahre verzichtet hat.
Indessen hängt die Bejahung des Tatbestandes der Verwirkung nicht
Entscheidung von dieser zeitlichen Differenz ab. Das Landgericht
war sich - wie die Ausführungen auf Seite 12, 3. Abs. zeigen - bewußt,
daß der Freisitz erst im Jahre 1992 oder 1993 mit Platten befestigt
worden war. Es hat in der Duldung dieser baulichen Veränderung über
Jahre hinweg das für die Verwirkung erforderliche zeitliche Moment
gesehen, mag auch der Zeitraum, der zwischen dem Verlegen der Platten
und der Geltendmachung des Anspruchs liegt, um ein Jahr unrichtig
berechnet worden sein (der Gegenantrag wurde mit Schriftsatz vom
9. 10. 1997, AS. 93 gestellt.)

Des weiteren trägt die Beteiligte zu 5 in ihrer Beschwerdebegründung
vom 23. 7. 1998 nunmehr vor, der von dem Zeugen ... verlegte Plattenbelag
sei - über Jahre - nicht als Terrasse benutzt worden, weshalb ihr
Untätigbleiben nicht als Duldung der heutigen Nutzung durch die
Beteiligte zu 1 gedeutet werden könne. Vielmehr sei die Absicht
des Zeugen ... ursprünglich dahin gegangen, auf dem Plattenbelag
eine Art Gartenlaube zu errichten. Diesem Vorhaben habe sie sich
widersetzt, weshalb der befestigte Platz weder zu diesem noch zu
einem anderen Zweck genutzt worden sei. Ob dieser neue Tatsachenvortrag
entscheidend gegen die Annahme von Verwirkung spricht, kann offenbleiben,
weil er in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht mehr berücksichtigt
werden kann. Er widerspricht im übrigen auch dem Sach- und Streitstand,
wie er sich dem Landgericht bei seiner Entscheidung dargestellt
hat. Bereits in der Antragsschrift hatte die Beteiligte zu 1 vortragen
lassen, der Voreigentümer habe auf der Gartenfläche eine Terrasse
mit Betonpflaster angelegt und genutzt". Dem ist die Beteiligte
zu 5 in den Tatsacheninstanzen nicht entgegengetreten. Dementsprechend
heißt es schon in den Feststellungen der amtsgerichtlichen Entscheidung:

"Die Antragstellerin erwarb das Wohnungseigentum ... von .... Dieser
hatte bereits 1992/93 auf der Gartenfläche eine Terrasse mit Betonpflaster
angelegt und genutzt."

Das Landgericht hat deshalb den von der Beteiligten zu 5 geltend
gemachten Duldungsanspruch auf der Grundlage der ihm zur Entscheidung
unterbreiteten Tatsachen zu Recht als verwirkt behandelt. Da auch
ein Aufklärungmangel (§ 12 FGG) nicht vorliegt, handelt es sich
um eine rechtsfehlerfreie tatrichterliche Würdigung, die den Senat
bindet.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Da beide Rechtsmittel
ohne Erfolg geblieben sind, entsprach es billigem Ermessen, die
Gerichtskosten den Rechtsmittelführerinnen je zur Hälfte aufzuerlegen.
Aus dem gleichen Grunde bestand kein Anlaß, eine Erstattung außergerichtlicher
Kosten anzuordnen.

Der Geschäftswert erscheint - in Übereinstimmung mit den unangegriffen
gebliebenen Festsetzungen der Vorinstanzen - mit 8.000 DM angemessen
in Ansatz gebracht (§ 48 Abs. 3 Satz 1 WEG).
 

Gericht: OLG KARLSRUHE
Aktenzeichen: 11 Wx 49/98