Individuelle Gewährleistungsfrist im Abnahmeprotokoll

Aus dem Tatbestand

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einem Bauvertrag über die tiefbauliche Erschließung eines Wohngebietes auf Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch. Der Beklagte beansprucht im Wege der Widerklage einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Über das Vermögen der Streithelferin des Beklagten, der Ingenieurbüro W. GmbH, ist durch Beschluss des Amtsgerichts Göttingen vom 01. Juli 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

Aus den Entscheidungsgründen

I. Die Berufung ist zulässig.

1. Der Zulässigkeit des Rechtsmittels steht nicht entgegen, dass sein Hauptantrag auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gerichtet ist. Zwar setzt ein ordnungsgemäßer Berufungsantrag gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO voraus, dass sich aus ihm ergibt, welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils erstrebt werden. Mangels eines auf Abänderung gerichteten Sachantrages ist deshalb eine Berufung unzulässig, die lediglich das Ziel verfolgt, das erstinstanzliche Urteil wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zurückzuverweisen. Es reicht aber aus, wenn ein solcher Sachantrag - wie im Streitfall - hilfsweise gestellt wird. Die Berufung ist dann insgesamt zulässig.

2. Der Beklagte hat die Berufung auch im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet.

II. Das Rechtsmittel ist in der Sache unbegründet.

Etwaige Gewährleistungsansprüche des Beklagten sind verjährt.

Die Klägerin hat deshalb gegen den Beklagten einen Anspruch auf Herausgabe der Urkunde über die von ihr gestellte Gewährleistungsbürgschaft gemäß Ziffer 23.7 der Vertragsinhalt gewordenen Zusätzlichen Vertragsbedingungen EVM (B) ZVB/E und auf Ersatz der ihr im Rahmen der Rechtsverfolgung entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 544,42 EUR. Umgekehrt kann der Beklagte von der Klägerin keinen Vorschuss auf die behaupteten Mängelbeseitigungskosten betreffend das Bauvorhaben "I. d. L. - OT L., tiefbauliche Erschließung" im Wege der Widerklage verlangen. Ebenso besteht kein Anspruch des Beklagten auf die Feststellung, dass die Klägerin verpflichtet sei, dem Beklagten über den beantragten Vorschuss von 17.064,60 EUR hinausgehende Aufwendungen und Schäden aufgrund der behaupteten Mängel gemäß Mängelanzeige vom 02. Juni 2008 zu ersetzen. Der Beklagte hat gegen die Klägerin zudem keinen Anspruch auf Erstattung seiner eigenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

1. Dem Vertragsverhältnis der Parteien liegen die Besonderen Vertragsbedingungen EVM (B) BVB zugrunde. Gemäß Ziffer 10.28 der EVM (B) BVB sollte die Gewährleistungsfrist für die Straßenbau- und Kanalbauarbeiten sowie die Erdarbeiten Gashochdruckleitung fünf Jahre betragen. Die Abnahme der Arbeiten der Klägerin durch den Beklagten erfolgte am 05. Juni 2003, so dass die Gewährleistungsfrist nach den gesetzlichen Vorschriften (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB) am 05. Juni 2008 geendet hätte.

2. Die Parteien haben sich im Rahmen der Abnahmeverhandlung jedoch wirksam darauf geeinigt, dass die Gewährleistungsfrist am 04. Juni 2008 endet. Im Abnahmeprotokoll vom 05. Juni 2003, welches für den Beklagten und dessen Bürgermeisterin von dem Gemeindeangestellten F. unterschrieben wurde, ist unter dem Punkt "Gewährleistung" ausgeführt: "Ende der Gewährleistung: 04.06.2008"

Diese Regelung enthält eine wirksame Verkürzung der Gewährleistungsfrist um einen Tag. Im Einzelnen:

a) Die Frage, welche Verjährungsfristen gelten, ist in erster Linie von den Vertrags-absprachen der Parteien abhängig. Die Verjährungsfristen sowie der Beginn der Verjährung können grundsätzlich individuell bestimmt werden. Eine solche Bestimmung der Parteien hat Vorrang gegenüber den Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Eine Vereinbarung über den Beginn und das Ende der Verjährung kann dabei auch in einem Abnahmeprotokoll erfolgen (vgl. OLG München 20.10.2009 - 9 U 3804/08). Grundsätzlich können Verjährungsfristen durch vertragliche Individual-vereinbarung abgekürzt werden. Gemäß § 202 Abs. 1 BGB ist das aber nur insoweit zulässig, als die Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert wird. Unzulässig kann die Abkürzung der Verjährungsfrist durch Vorverlegung des Verjährungsbeginns sein, wenn diese Verkürzung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in einem Formularvertrag enthalten ist. Die Abkürzung von Verjährungsfristen durch Vorverlegung des Verjährungsbeginns ist jedoch auch beim VOB/B-Vertrag möglich. Vorliegend handelt es sich bei der Festlegung des Verjährungsendes auf den 04. Juni 2008 im Abnahmeprotokoll um eine Indiviualvereinbarung der Parteien, die einer Inhaltskontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB nicht unterliegt. Diese stellt sich als Ergänzung der Fristbestimmung für die einzelnen Bauleistungen in Ziffer 10.28 der EVM (B) BVB dar, die eine Regelung des Fristbeginns nicht enthält. Sie ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch keine bloße Wissenserklärung, sondern eine Willenserklärung, weil sie auf eine Klarstellung der Gewährleistungsfristen gerichtet ist.

b) Gegenüber dieser individuellen Festlegung des Verjährungsendes kann der Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, der Zeuge F. sei zu vertragsändernden Vereinbarungen im Rahmen des Abnahmetermins nicht berechtigt gewesen, weil es hierfür eines Ratsbeschlusses bedurft habe.

aa) Es ist bereits fraglich, ob der Vertretungsregelung in § 63 NGO Außenwirkung zukommt. Bedarf das Vertretungsorgan bei einem Rechtsgeschäft der Mitwirkung eines anderen Organs, so ist durch Auslegung der die Vertretung regelnden Normen zu ermitteln, ob die Beschränkung Außenwirkung hat oder nicht. Die Beschränkung der Vertretungsmacht des Bürgermeisters hat in der Regel nur Innenwirkung. Nach § 63 Abs. 2 NGO sind Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, nur rechtsverbindlich, wenn sie von der Bürgermeisterin oder dem Bürgermeister handschriftlich unterzeichnet wurden. Die Festlegung des Endtermins der Verjährung, durch die eine Abkürzung der Verjährungsfrist bewirkt wird, stellt keine vertragliche Verpflichtungserklärung im Sinne des § 63 Abs. 2 NGO dar. Als Verpflichtungsgeschäft gelten nur Erklärungen, die auf eine Verpflichtung der Gemeinde abzielen. Es genügt nicht, dass die Verpflichtung nur eine Nebenfolge der Erklärung ist. Auch sind Erklärungen, die zwar die Gemeinde belasten, aber keine neue Verpflichtung zur Folge haben, hiervon nicht umfasst. Kein Verpflichtungsgeschäft ist auch die Abnahme der Bauleistung selbst. Die kommunalrechtlichen Formvorschriften, die der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung als Vertretungsregeln auslegt, welche die Vertretungsmacht der handelnden Organe einschränken, gelten nicht für die Abnahme der Bauleistung, weil es sich dabei nicht um eine Verpflichtungserklärung oder einen Verzicht handelt. Gemäß § 63 Abs. 4 NGO gelten die Absätze 2 und 3 zudem nicht für Geschäfte der laufenden Verwaltung. Um ein solches handelt es sich hier. Die Festlegung eines Termins für den Beginn oder das Ende der Verjährung gehört nicht zu den Grundlagengeschäften, die eine vorherige Willensbildung durch den Gemeinderat und die Unterschrift des Bürgermeisters voraussetzen.

bb) Auch wenn der Zeuge F. ohne wirksame Vertretungsmacht gehandelt haben sollte, müsste sich der Beklagte dessen Erklärungen im Rahmen des Abnahmetermins nach Rechtsscheinsgrundsätzen zurechnen lassen. Der Zeuge F., der das Abnahmeprotokoll vom 05. Juni 2003 unter "Rechtsverbindliche Unterschrift des jeweiligen bevollmächtigten Vertreters" für den Beklagten als Auftraggeber unterzeichnet hat, hatte hierfür zumindest Anscheinsvollmacht. Eine Anscheinsvollmacht ist anzunehmen, wenn der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der andere Teil annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln des Vertreters Entsendet der Auftraggeber zu einem (rechtsgeschäftlichen) Abnahmetermin einen Mitarbeiter, der das Abnahmeprotokoll für diesen unterschreibt, erzeugt er regelmäßig den Anschein, er werde durch seinen Bevollmächtigten (wirksam) vertreten. Auf diesen Rechtsschein kann der Auftragnehmer vertrauen, weil er nicht damit rechnen muss, dass der Auftraggeber zu der Abnahmeverhandlung einen vollmachtlosen Vertreter entsendet, wenn nicht besondere Umstände vorliegen oder ihm dieses verdeutlicht wird. Im Rahmen eines rechtsgeschäftlichen und nicht nur technischen Abnahmetermins muss auch damit gerechnet werden, dass Erklärungen zum Beginn und/ oder zum Ende der Gewährleistungsfrist abgegeben werden. Danach musste der Beklagte damit rechnen, dass der von ihm mit der Bauleistungsabnahme betraute Zeuge F. auch Erklärungen zum Beginn bzw. zum Ende der Gewährleistungsfrist abgibt. Eine bloße Falschbezeichnung(falsa demonstratio) liegt mangels Auseinanderfallens von Wille und Erklärung nicht vor. Allein der Irrtum des Zeugen F. bzw. des Beklagten über die Berechnung des Fristablaufes nach den gesetzlichen Vorschriften führt nicht zur Annahme einer falsa demonstratio (Falschbezeichnung).

cc) Zumindest finden auf das Handeln des Zeugen F. die Grundsätze Anwendung, die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 27. Januar 2011 - VII ZR 186/09 - (BGH 27.01.2011 - VII ZR 186/09) für das Handeln eines in einen Termin entsandten Vertreters und die Bindungswirkung eines darüber aufgenommenen Terminsprotokolls aufgestellt hat. Danach muss sich der Vertretene, der auf Einladung zu einem Termin zur Verhandlung über einen bereits geschlossenen Vertrag einen Vertreter ohne Vertretungsmacht entsendet, dessen Erklärungen nach den zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entwickelten Grundsätzen zurechnen lassen, wenn er dem im über die Verhandlung erstellten Protokoll enthaltenen und unterschriebenen Erklärungen des Vertreters nicht unverzüglich nach Zugang des Protokolls widerspricht. Der Vertretene ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) und der Verkehrssitte gehalten, das ihm zeitnah übersandte Protokoll zu prüfen und dem darin dokumentierten Verhandlungsergebnis zu widersprechen, wenn es die Verhandlungen nicht zutreffend wiedergibt. Diese Grundsätze sind auf denjenigen Vertreter zu übertragen, den ein Auftraggeber in einen Abnahmetermin entsendet und der im Namen des Auftraggebers das Abnahmeprotokoll unterschreibt. Auch im Rahmen der Abnahme werden rechtsgeschäftliche Erklärungen abgegeben und Vereinbarungen zur Gewährleistung getroffen, die es dem Auftragnehmer ermöglichen, sich über den Umfang und das Ende seiner Gewährleistungspflichten Klarheit zu verschaffen. Abnahmeprotokolle enthalten deshalb häufig Erklärungen zum Beginn und/ oder zum Ende der Gewährleistungsfrist. Mit derartigen Erklärungen seines Vertreters im Abnahmetermin musste der Beklagte daher rechnen. Nach den (entsprechend anwendbaren) Grundsätzen zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben hätte der Beklagte der im Abnahmeprotokoll enthaltenen Erklärung zum Ende der Gewährleistungsfrist unverzüglich widersprechen müssen, um zu verhindern, dass sein Schweigen wie eine nachträgliche konkludente Genehmigung behandelt wird und die Vereinbarung mit diesem Inhalt zustande kommt. Dies hat der Beklagte nicht getan. Stattdessen hat der Amtsleiter des Bauamtes des Beklagten M. das auf den 04. Juni 2008 festgelegte Ende der Gewährleistungsfrist mit Schreiben vom 14. April 2008 vor Fristablauf ausdrücklich bestätigt. Der Beklagte muss sich an der Festlegung des Endtermins der Gewährleistung im Abnahmeprotokoll daher festhalten lassen.

3. Eine Unterbrechung der Verjährung durch schriftliche Mängelanzeige gegenüber der Klägerin gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (in der Fassung vom 30. Mai 2000) ist nicht eingetreten.

a) Das Schreiben der Streithelferin vom 27. Mai 2008 (Anlage B 6, Anlagenheft) genügt den Anforderungen an eine wirksame Mängelanzeige nicht, weil sich daraus Art und Umfang der behaupteten Mängel sowie deren Lokalisierung in den weitläufigen Abwassersystemen nicht ergeben. Die Streithelferin hat in diesem Schreiben lediglich ausgeführt: "Im Auftrage des Flecken B. hat die Fa. H. die Schmutz- und Regenwasserkanalisation mit einer TV-Kamera befahren. Hierbei wurden in beiden Abwassersystemen Schäden lokalisiert. Unser Büro wird die Videos in den kommenden Tagen sichten und auswerten. Anschließend werden wir Sie hinsichtlich des Sachstandes über den Flecken B., Amt für Bauen und Verkehr, schriftlich informieren." Die Mängelanzeige muss so bestimmt sein, dass sie den Auftragnehmer in die Lage versetzt, die Berechtigung der Mängelrüge des Auftraggebers zu überprüfen und Abhilfe zu schaffen. Der Unternehmer muss wissen, was ihm vorgeworfen und was von ihm als Abhilfe erwartet wird. Dies war der Klägerin aufgrund des vorgenannten Schreibens der Streithelferin, das auf noch auszuwertende Video-Aufnahmen verweist, mit zumutbarem Aufwand nicht möglich. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur sogenannten Symptomtheorie. Danach genügt der Auftraggeber seiner Darlegungslast bereits dann, wenn er die Mangelerscheinungen, die er der fehlerhaften Leistung des Auftragnehmers zuordnet, hinreichend genau bezeichnet. Er ist dann nicht gehalten, zu den Ursachen dieser Mangelerscheinungen vorzutragen. Erforderlich ist aber stets, dass die Mangelerscheinungen ihrem äußeren Erscheinungsbild nach hinreichend konkret bezeichnet werden. Dem entspricht die Mängelanzeige der Streithelferin vom 27. Mai 2008 nicht.

b) Die weitere Mängelrüge der Streithelferin vom 02. Juni 2008 ist der Klägerin nicht nachweislich am 04. Juni 2008 (vor Ablauf der Gewährleistungsfrist) zugegangen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Liquidators der Klägerin vom 01. Oktober 2008. Wenn man dieses Schreiben überhaupt als Zugangsbestätigung wertet, so ergibt sich daraus lediglich ein Zugang am 05. Juni 2008. Zu diesem Zeitpunkt war die Gewährleistungsfrist bereits abgelaufen. Sie endete am 04. Juni 2008. Die Mängelanzeige vom 02. Juni 2008 vermochte einen Neubeginn der Verjährung mit einer Frist von zwei Jahren daher nicht mehr zu bewirken. Eine schriftliche Mängelanzeige, die nach Ablauf der Verjährungsfrist eingeht, führt nicht zur Unterbrechung der Verjährung.

c) Soweit der Beklagte behauptet, die Mängel seien der Klägerin bereits im April / Mai 2008 vereinzelt mündlich angezeigt worden, so steht dem zum einen der Inhalt des Schreibens der Streithelferin vom 27. Mai 2008 entgegen. Danach sollten die Videos über die Kanalbefahrung in den kommenden Tagen erst gesichtet und ausgewertet werden. Zum anderen handelte es sich nicht um eine wirksame Mängelanzeige gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B, weil diese die Einhaltung der Schriftform zwingend.

4. Es liegt auch kein pactum de non petendo vor, welches die Berufung der Klägerin auf die Einrede der Verjährung ausschließen würde. Beim pactum de non petendo (Stillhalteabkommen), welches einen Anwendungsfall des § 205 BGB darstellt, muss der Wille der Parteien darauf gerichtet sein, für den Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht zu begründen oder die Klagbarkeit der Forderung vorübergehend auszuschließen. Es handelt sich um eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner, dass der Anspruch einstweilen nicht geltend gemacht werden soll. Die behauptete Zusage des Liquidators der Klägerin, die Schäden ohne Inanspruchnahme der Bürgschaft zu sanieren, ist kein Angebot auf Abschluss eines Stillhalteabkommens, sondern nur das Inaussichtstellen einer (möglichen) Leistungsbereitschaft, welches nicht zu einer Hemmung der Verjährung gemäß § 205 BGB führt.

Die Erklärung war weder auf die Begründung eines Leistungsverweigerungsrechtes noch auf den Ausschluss der Klagbarkeit eines Anspruches gerichtet. Die Erklärung hätte eine Hemmung der Verjährung lediglich gemäß § 203 BGB bewirken können. Für eine Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen war sie jedoch verspätet. Die Erklärung wurde nach den unstreitigen tatbestandlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil) erst nach Eintritt der Verjährung abgegeben. Erst nach Eintritt der Verjährung geführte Verhandlungen vermögen eine Hemmung jedoch nicht mehr herbeizuführen.

5. Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der ihr entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gründet sich auf § 280 Abs. 1 BGB und auf §§ 280 Abs. 2, 286 BGB. Mehrfachen Aufforderungen zur Herausgabe der Gewährleistungs-bürgschaft, zuletzt mit Schreiben vom 01. Oktober 2008, ist der Beklagte nicht nachgekommen. Die gesetzte Nachfrist bis zum 15. Oktober 2008 ist erfolglos verstrichen. Erst im November 2008 schaltete die Klägerin sodann ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten ein. Die hierdurch entstandenen (vorgerichtlichen) Kosten sind der Klägerin als Schaden zu ersetzen.

6. Der mit der Widerklage geltend gemachte Vorschussanspruch des Beklagten ist aus den vorstehenden Gründen verjährt. Es besteht deshalb auch kein Anspruch des Beklagten auf Feststellung einer weitergehenden Ersatzpflicht der Klägerin. Mangels vertraglicher Pflichtverletzung der Klägerin (§ 280 Abs. 1 BGB) kann der Beklagte gegenüber der Klägerin auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten mit Erfolg geltend machen. Die vom Beklagten gerügten Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Verfahrens sind jedenfalls nicht erheblich, weil der Beklagte nicht vorgetragen hat, welchen weiteren Sachvortrag er im Falle eines (weiteren) Hinweises des Landgerichts gehalten hätte

Gericht: OLG Braunschweig
Aktenzeichen: 8 U 7/12
Urteil vom: 20.12.2012