Keine Sonderkündigung

Aus den Entscheidungsgründen

1. Die Kläger nehmen den Beklagten in dessen Eigenschaft
als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma ... auf Mietzinszahlung
für die Zeit von Juli 1999 bis November 1999 von insgesamt 35.380
DM nebst Zinsen in Anspruch. Der Beklagte begehrt widerklagend die Rückzahlung
von Mietzins in Höhe von insgesamt 28.304 DM zuzüglich Zinsen,
den die Insolvenzschuldnerin für die Zeit von März 1999 bis
einschließlich Juni 1999 an die Klägerin entrichtet hat. Das
Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die in formeller Hinsicht bedenkensfreie Berufung
des Beklagten mit den Anträgen, die Klage abzuweisen und der Widerklage
stattzugeben.

2. Die zulässige Berufung führt lediglich zu einer Herabsetzung
der Klageforderung um 7.076 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 5. 7. 1999. Der
Beklagte bleibt verurteilt, an die Kläger 28.304 DM nebst 4 % Zinsen
aus jeweils 7.067 DM seit dem 5. 8. 1999, 4. 9. 1999, 5. 10. 1999 und
5. 11. 1999 zu zahlen. Die Widerklage bleibt abgewiesen. Diese Entscheidung
beruht auf folgenden Erwägungen:

a) Zur Zahlung von Mietzins für Juni 1999 in Höhe
von 7.076 DM aus der von ihm vertretenen Insolvenzmasse ist der Beklagte
deshalb nicht verpflichtet, weil das Insolvenzverfahren über das
Vermögen der Firma ... erst durch Beschluss des Amtsgerichts Paderborn
vom 1. 8. 1999 eröffnet worden ist und Mietzinsrückstände
aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung gemäß § 108 Abs.
2 Insolvenzordnung grundsätzlich keine Masseverbindlichkeiten sind.
Die eine Ausnahme von diesem Grundsatz regelnde Vorschrift des § 55 Abs.
2 Satz 2 Insolvenzordnung greift nicht ein, da sie – ebenso wie §
55 Abs. 2 Satz 1 Insolvenzordnung – die (hier nicht erfolgte) Bestellung
eines "starken" verwaltungs- und verfügungsbefugten vorläufigen
Insolvenzverwalters (§ 22 Abs. 1 Insolvenzordnung) voraussetzt. Für
eine solche in der Literatur jedenfalls ganz überwiegend vertretene
Auslegung des Gesetzes (vgl. Hess, Insolvenzordnung, § 55 Rdnr. 195; Breutigam
in Berliner Praxiskommentar zur Insolvenzordnung, § 55 Rdnr. 45; Andres
in Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, § 55 Rdnr. 128/129; Wolf/Eckert/Ball,
Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl., Rdnr.
1553) spricht der Wortlaut der Vorschrift. Eine Vermögensverwaltung
durch eine vorläufigen Insolvenzverwalter im Sinne des § 55 Abs.
2 Satz 2 Insolvenzordnung findet nur statt, wenn er als "starker"
Verwalter verfügungs- und verwaltungsbefugt ist.

b) Für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens
am 1. August 1999 können die Kläger dagegen die von dem Beklagten
vertretene Insolvenzmasse gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 Insolvenzordnung
auf Mietzinszahlung in Anspruch nehmen. Für die von der Klage erfasste
Zeit bis einschließlich November 1999 ergibt sich gemäß
§ 535 Satz 2 BGB i.V.m. dem Mietvertrag vom 31. 8. 1998 eine Gesamtforderung
von (7.076 DM x 4 =) 28.304 DM. Gemäß den §§ 284 Abs. 2, 288
Abs. 1 BGB stehen den Klägern ferner für die Zeit ab Fälligkeit
der jeweiligen Monatsmiete am 3. Werktag des entsprechenden Monats Verzugszinsen
in Höhe von 4 % p.a. zu.

Die Mietzinsforderung der Kläger scheitert nicht an den sich aus
§ 32 a GmbH-Gesetz ergebenden Regeln über Eigenkapital ersetzende
Gesellschafterleistungen. Zwar handelt es sich bei der Insolvenzschuldnerin
um eine Gesellschaft im Sinne des auf § 32 a GmbH-Gesetz verweisenden
§ 172 a HGB. Es entspricht ferner ständiger und gefestigter Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 109, 55 ff. = NJW 1990, 516; BGHZ 121,
31 = NJW 1993, 392; NJW 1993, 2179, NJW 1979, 3026), dass auch eine Gebrauchs-
oder Nutzungsüberlassung als eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistung
gewertet werden kann. Nach Auffassung des Senats spricht schließlich
auch viel dafür, die Kläger, deren (mittelbare) Beteiligungen
an der Insolvenzschuldnerin jeweils die 10 %-ige Grenze des § 32 a Abs.
3 Satz 2 GmbH-Gesetz übersteigen, wie "direkte" Gesellschafter
der Insolvenzschuldnerin zu behandeln.

Letztlich kann diese Frage indessen offen bleiben. Eine Bewertung des
Mietverhältnisses der Kläger mit der Insolvenzschuldnerin als
Eigenkapital ersetzende Leistung scheitert jedenfalls aus folgenden Gründen:
Der Sachvortrag des Beklagten reicht auch unter Berücksichtigung
der in der Berufungsinstanz erfolgten Ergänzungen nicht für
die Annahme aus, die Insolvenzschuldnerin habe sich bereits bei Abschluss
des Mietvertrages am 31. 8. 1998 in einer Krisensituation befunden. Die
Frage, ob und zu welchem Zeitpunkt zwischen Abschluss des Mietvertrages
und Einleitung des Insolvenzverfahrens eine Krisensituation eingetreten
ist, kann dahinstehen, da den Klägern während dieser Zeit eine
Beendigung des Mietverhältnisses mit der Insolvenzschuldnerin nicht
mehr möglich war.

Bei Abschluss des Mietvertrages am 31. 8. 1998 hätte eine Krise
im Sinne des § 32 a GmbH-Gesetz und der zu dieser Vorschrift ergangenen
höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. die vorstehend zitierten
Entscheidungen des BGH) nur dann vorgelegen, wenn die Insolvenzschuldnerin
seinerzeit bereits überschuldet oder kredit- bzw. überlassungsunwürdig
gewesen wäre. Für beides lässt sich dem Vorbringen des
Beklagten nicht hinreichendes entnehmen. Eine Überschuldung liegt
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 119, 201 = NJW 1992,
2891) nur dann vor, wenn das Vermögen des Gesellschaft bei Ansatz
von Liquidationswerten die bestehenden Verbindlichkeiten nicht decken
würde (rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft
mittelfristig nicht zur Fortführung ausreicht (Überlebens- oder
Fortbestehensprognose). Jedenfalls für die zweite Voraussetzung fehlt
es, bezogen auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages, an hinreichenden
Darlegungen des Beklagten, berücksichtigt man, dass die seinerzeit
vorliegenden Jahresabschlüsse für die Jahre 1996 und 1997 nicht
unerhebliche Gewinne ausgewiesen hatten. Im Übrigen fehlt es auch
an der Vorlage einer Bilanz, die es ermöglichen würde, die Frage
einer Überschuldung der Insolvenzschuldnerin am 31. 8. 1998 hinreichend
verlässlich zu beurteilen. Der Beklagte hat lediglich eine auf den
31. 12. 1998 bezogene Handelsbilanz vorgelegt. Kommt es für die Feststellung
der Umqualifizierung einer Gesellschafterleistung in funktionales Eigenkapital
auf die Überschuldung der Gesellschaft an, wird der Insolvenzverwalter
seiner Darlegungs- und Beweislast jedoch durch die Vorlage einer ein negatives
Ergebnis ausweisenden Handelsbilanz nicht gerecht. Es bedarf vielmehr
grundsätzlich der Erstellung einer Überschuldungsbilanz, welche
die aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerte ausweist (BGH, Urteil vom
18. Dezember 2000, Az. II ZR 191/99).

Der Sachvortrag des Beklagten reicht auch nicht für die Annahme
aus, bei Abschluss des Mietvertrages der Kläger mit der Insolvenzschuldnerin
sei weder sie selbst in der Lage gewesen, die Investitionskosten für
einen Erwerb des Mietobjektes aus eigener Kraft aufzubringen oder zu beschaffen,
noch sei ein außenstehender Dritter zur Überlassung des Gebrauchs
bereit gewesen (sogenannte Kredit- bzw. Überlassungsunwürdigkeit).

Soweit die Berufungsbegründung Ausführungen zur Überlassungsunwürdigkeit
enthält, bezieht sich das Vorbringen nicht auf Ende August 1998,
sondern auf März 1999.

Darauf, ob die Insolvenzschuldnerin zu einem Zeitpunkt nach dem 31. 8.
1998 überschuldet oder überlassungsunwürdig geworden ist,
kommt es nicht an. Zwar greifen die Grundsätze über Kapitalersatz
auch dann ein, wenn ein Gesellschafter eine Finanzierungsleistung oder
eine Gebrauchsüberlassung, die er zu einem Zeitpunkt erbracht hat,
als die Gesellschaft noch gesund war, dieser bei einem späteren Eintritt
der Krise belässt, obwohl er rechtlich in der Lage ist, sie zurückzufordern.
Ein Recht der Kläger, den Mietvertrag mit der Insolvenzschuldnerin
in der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beenden, bestand
jedoch nicht. Das Mietverhältnis ist gemäß § 2 Nr. 1 des
Mietvertrages vom 31. 8. 1998 frühestens zum 30. 9. 2001 ordentlich
beendbar. Ein Recht der Kläger zur außerordentlichen Kündigung
bestand nicht. Der nach dem Vertrag zu entrichtende Mietzins ist unstreitig
für die Zeit bis zur Stellung des Antrags auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens ordnungsgemäß gezahlt worden, so dass eine
Kündigung wegen Zahlungsverzuges (§ 554 Abs. 1 BGB) nicht möglich
war. Nach der Stellung des Eröffnungsantrags griff die Kündigungssperre
des § 112 Insolvenzordnung ein. Das in § 2 Nr. 3 des Mietvertrages für
den Fall eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens vorgesehene außerordentliche
Kündigungsrecht muss nach dem Sinn und Zweck der Regeln über
eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen, Gesellschafter dazu anzuhalten,
der Gesellschaft entweder "echtes" Eigenkapital zuzuführen
oder sie, etwa durch Stellung eines Insolvenzantrages, zu liquidieren,
unberücksichtigt bleiben (vgl. auch BGH NJW 94, 2349, 2351). Dementsprechend
hat auch der Bundesgerichtshof in seiner grundlegenden Entscheidung BGHZ
109, 55 ff. = NJW 1990, 516 ein in dem dort zugrunde liegenden Fall für
den Fall des Konkurses der Gesellschaft vereinbartes Kündigungsrecht
bei der Prüfung der Frage unbeachtet gelassen, ob ein längerfristiges
Mietverhältnis auf Grund der Möglichkeit, es vorzeitig zu kündigen,
als kapitalersetzende Leistung anzusehen war. Im Übrigen ist der
Senat der Auffassung, dass mietvertragliche Regelungen, die für den
Fall eines Insolvenzverfahrens ein Kündigungsrecht des Vermieters
aus wichtigem Grund vorsehen, gemäß § 119 Insolvenzordnung
unwirksam sind, da sie mit den gesetzlichen Regelungen (§§ 108 Abs. 1,
109 Abs. 1 Insolvenzordnung) unvereinbar sind, wonach Mietverhältnisse
mit dem Insolvenzschuldner als Mieter auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
fortbestehen und nur vom Insolvenzverwalter gekündigt werden könnten
(vgl. die überzeugenden Ausführungen von Tintelnot in: Kübler/Prütting,
Insolvenzordnung, Rdnr. 15 ff. zu § 119; vgl. auch Wolf/Eckert/Ball a.a.O.,
Rdnr. 1601).

Die Kläger hatten, da sie – anders als die Gesellschafter in
dem der Entscheidung BGHZ 121, 31 = NJW 1993, 392 zugrunde liegenden fall
– nicht mehrheitlich an der Insolvenzschuldnerin beteiligt sind,
auch nicht die Möglichkeit, die Insolvenzschuldnerin schon während
der Zeit vor Stellung des Insolvenzantrags unter Entzug der ihr zur Verfügung
gestellten Mittel zu liquidieren.

Da – wie dargelegt – die Annahme einer Gebrauchsüberlassung
in einer Krisensituation vorliegend nicht gerechtfertigt ist, bedarf die
Frage, ob die Kläger die Überschuldung bzw. die Überlassungsunwürdigkeit
der Insolvenzschuldnerin kannten oder jedenfalls kennen mussten, keiner
verbindlichen Beantwortung. Dagegen, diese Frage schon für den Zeitpunkt
des Mietvertragesabschlusses zu bejahen, spricht allerdings, dass beide
Kläger zu jenem Zeitpunkt keine Funktionen in der Leitung des Insolvenzschuldnerin
mehr hatten. Die Bestellung des Klägers zu 1) zum Vertriebsleiter
ist erst später erfolgt. Auch der Umstand, dass in 1997 und 1998
das Darlehenskommanditkapital der Insolvenzschuldnerin weitgehend abgezogen
wurde, lässt konkrete Schlüsse darauf, dass beiden Klägern
oder einem von ihnen bereits bei Mietvertragsabschluss eine etwaige Krisensituation
bereits bekannt sein musste, nicht zu.

c) Die vom Beklagten erhobene Widerklage war deshalb abzuweisen,
weil ein einen Rückgewähranspruch auslösendes Anfechtungsrecht
des Beklagten (§§ 143 Abs. 1, 135 Nr. 2 Insolvenzordnung) mangels einer
eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung nicht besteht.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, Abs. 1, 97 Abs. 1, 546
Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
 

Gericht: OLG HAMM
Aktenzeichen: - 30 U 192/00