Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen

Aus dem Tatbestand

Der Kläger und seine Ehefrau pachteten mit Vertrag vom 26.08.1989
von der B. L. Brauerei die Gaststätte "S." K., G.straße
22, deren Eigentümer der erstinstanzliche Streithelfer der Beklagten
ist. Rechtsnachfolgerin der Verpächterin ist die Beklagte, was die
Beklagte zugestanden, der Streitverkündete jedoch bestritten hat.

Durch undatierten Eintrittsvertrag trat die Firma C. Gastronomie GmbH,
deren Geschäftsführer der Kläger ist, mit Wirkung zum 1.
Juni 1998 in den Vertrag mit der Beklagten ein und die Eheleute Sch. wurden
aus diesem Vertrag entlassen. Der Pachtvertrag wurde sodann zum 31.05.1999
durch Vereinbarung zwischen der Beklagten und der C. Gastronomie GmbH
beendet. Durch Erklärung vom 30.06.1999 trat die C. Gastronomie GmbH
alle Ansprüche aus dem beendeten Pachtvertrag an den Kläger
ab.

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung sämtlicher
Nebenkostenvorauszahlungen seit November 1994 sowie die darauf gezahlte
Mehrwertsteuer, wobei er den Gesamtbetrag nach Teilklagerücknahme
in Höhe von 3.910,00 DM auf 128.703,60 DM beziffert hat. Der Kläger,
der behauptet hat, seit Oktober 1994 habe die Beklagte keine Nebenkostenabrechnung
mehr erstellt, hat die Beklagte mit Schreiben vom 17.06.1999 vergeblich
aufgefordert, ihm bis zum 30.06.1999 eine Nebenkostenabrechnung zu erstellen.
Er hat behauptet, die Beklagte habe ihrerseits keine Nebenkostenvorauszahlungen
an den Streithelfer geleistet. Die Beklagte sei daher um die von ihm geleisteten
Vorauszahlungen zu Unrecht bereichert. Selbst wenn sie Vorauszahlungen
geleistet haben sollte, müsse die Beklagte die von ihm erhaltenen
Vorauszahlungen wegen der fehlenden Abrechnung zurückzahlen.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 128.703,60
DM nebst 8 % Zinsen seit dem 01.07.1999 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Aktivlegitimation des Klägers bestritten und die Ansicht
vertreten, in keinem Fall zur Rückzahlung der Mehrwertsteuer verpflichtet
zu sein, da diese gemäß § 4 Abs. 4 des Pachtvertrages vom Pächter
zu zahlen sei und als durchlaufender Posten für diesen auch keinen
Schaden darstelle. Im übrigen könne die fehlende Vorlage der
Abrechnungen nicht dazu führen, dass der Kläger die den Betriebskosten
zu Grunde liegenden Leistungen unentgeltlich erhielte. Wegen der Vorauszahlungen
für die Jahre 1994 und 1995 hat sich die Beklagte im übrigen
auf Verjährung berufen.

Der Streitverkündete, der dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten
beigetreten war, hat beantragt, die Klage abzuweisen und dem Kläger
die durch die Nebenintervention verursachten Kosten aufzuerlegen.

Er hat behauptet, für den Zeitraum bis Dezember 1996 habe der damalige
Hauptpächter Nebenkostenabrechnungen erhalten. Nach diesen Abrechnungen
habe sich hinsichtlich der geleisteten Vorauszahlungen eine Unterdeckung
ergeben. Für die Jahre 1997 und 1998 hat der Streitverkündete
mit seinem Schriftsatz vom 24.02.2000 Nebenkostenabrechnungen vorgelegt,
die insgesamt wieder eine Unterdeckung ausweisen. Hierbei wurden die Heizkosten
nach der Behauptung des Streitverkündeten auf der Grundlage des Verbrauchs
der vorangegangenen Perioden umgelegt, da die Verbrauchserfassungsgeräte
der Heizung defekt gewesen sein sollen.

In einem im Hinblick auf den Bestellungsschriftsatz des Streitverkündeten
vom 24.02.2000 dem Kläger nachgelassenen Schriftsatz hat dieser auf
der Grundlage der vom Streithelfer vorgelegten Abrechnung eine eigene
Abrechnung vorgenommen, in der er ein Guthabenbetrag in Höhe von
77.963,17 DM zu seinen Gunsten errechnet hat.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 19.04.2000, auf dessen Inhalt
wegen sämtlicher Anzeigen Bezug genommen wird, abgewiesen. Es hat
die Aktivlegitimation des Klägers bezweifelt und im übrigen
die Ansicht vertreten, der Kläger könne auch bei unterstellter
Aktivlegitimation die Nebenkostenvorauszahlungen weder ganz noch teilweise
zurückverlangen. Die für die schlüssige Darlegung eines
Rückzahlungsanspruchs erforderliche Abrechnung habe der Kläger
erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegt. Dieses Vorbringen
habe gemäß § 296 a ZPO nicht mehr berücksichtigt werden
dürfen.

Gegen dieses ihm am 26.04.2000 zugestellte Urteil hat der Kläger
mit am 24.05.2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt,
die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 28.08.2000
mit einem am 24.08.2000 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet
hat.

Der Kläger rügt die Sachbehandlung des Landgerichts, die seiner
Ansicht nach gegen §§ 278 Abs. 3 und 4, 139 ZPO sowie gegen die Grundsätze
des fairen Verfahrens und des rechtlichen Gehörs verstößt.
Er wiederholt und vertieft im übrigen sein erstinstanzliches Vorbringen
insbesondere auch zu seiner Abrechnung im Schriftsatz vom 29.03.2000 und
bestreitet weiterhin, dass die Beklagte an den Streithelfer Nebenkosten
gezahlt habe.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils
nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen des Klägers zu erkennen,
hilfsweise: die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des
zugrunde liegenden Verfahrens an das Landgericht zur erneuten Verhandlung
und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen
und bestreitet insbesondere weiterhin die Aktivlegitimation des Klägers.
Sie vertritt die Ansicht, der Kläger hätte gegen sie auf Abrechnung
der Nebenkosten klagen müssen. Sie bestreitet im übrigen die
Richtigkeit der vom Kläger vorgenommenen Abrechnung und hat sich
im Termin vor dem Senat die vom Streithelfer in 1. Instanz vorgelegten
Nebenkostenabrechnungen hilfsweise zu eigen gemacht.

Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den vorgetragenen
Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Aus den Entscheidungsgründen

I.

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen zulässige
Berufung des Klägers führt zur Aufhebung des Urteils und des
zugrunde liegenden Verfahrens und zur Zurückverweisung der Sache
an das Landgericht. Das Verfahren des Landgerichts leidet an einem wesentlichen Mangel, auf
dem das Urteil beruht. Eine eigene Sachenentscheidung erachtet der Senat
nicht für sachdienlich (§§ 539, 540 ZPO).

1. Das Landgericht hätte den Kläger angesichts der Tatsache,
dass in der Rechtsprechung von mehreren Landgerichten die Ansicht vertreten
wird, dass in einem Fall wie in dem vorliegenden ein Rückzahlungsanspruch
in voller Höhe besteht (s. die Nachweise bei LG Hamburg WM 1997,
380) darauf hinweisen müssen, dass es dieser Ansicht nicht folgt,
um ihm Gelegenheit zu geben, seinerseits eine (Mindest-) Abrechnung, wie
im Schriftsatz vom 29.03.2000 erfolgt, vorzulegen.

Gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hat der Vorsitzende dahin zu wirken,
dass die Parteien sich vollständig und über alle erheblichen
Tatsachen erklären. Gemäß § 273 Abs. 1 S. 2 ZPO ist das
Gericht in jeder Lage des Verfahrens gehalten, darauf hinzuwirken, dass
sich die Parteien vollständig erklären. Ist der Sachvortrag
einer Partei nach Ansicht des Gerichts unschlüssig, dann weist er
Mängel auf und ist somit unvollständig, es sei denn, eine wahrheitsgemäße
vollständige Erklärung ist der Partei nicht möglich oder
will von ihr nicht erbracht werden. Ob eine Ergänzung des Vortrags
nicht möglich oder von der Partei nicht gewollt ist, lässt sich
aber erst dann zuverlässig beurteilen, wenn das Gericht zuvor auf
die nach seiner Ansicht gegebene Unschlüssigkeit hingewiesen hat.
Der Hinweis auf die Unschlüssigkeit ist nach den genannten Bestimmungen
der ZPO damit grundsätzlich erforderlich. Eine Abweichung von diesem
Grundsatz der bestehenden Hinweispflicht ist auch bei einer anwaltlich
vertretenen Partei jedenfalls dann nicht zulässig, wenn der Prozessbevollmächtigte
ausgehend von seinem Rechtstandpunkt ersichtlich darauf vertraut, sein
schriftsätzliches Vorbringen sei ausreichend (OLG Köln OLGR
1998, 256). Die Entscheidung des Landgerichts wäre vor diesem Hintergrund
daher sogar aufzuheben gewesen, wenn der Kläger im nachgelassenen
Schriftsatz eine eigene Abrechnung nicht vorgenommen hätte.

2. Jedenfalls wäre das Landgericht aber unter Beachtung des
Grundsatzes des fairen Verfahrens und der Gewährung rechtliches Gehöres
verpflichtet gewesen, nach Eingang des klägerischen Schriftsatzes
vom 29.03.2000 die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung geboten ist, wenn sich aus dem neuen Vorbringen
ergibt, dass nur so eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt
werden kann. Eine Wiedereröffnung ist danach bereits notwendig, wenn
erhebliches neues Vorbringen darauf beruht, dass das Gericht einen gemäß
§§ 139 Abs. 1, 278 Abs. 3 ZPO erforderlichen Hinweis erst in der mündlichen
Verhandlung erteilt hat und eine sachlich erhebliche Stellungnahme der
Partei dazu erst nach deren Schluss möglich war (BGH NJW 1999, 1867).
Die Wiedereröffnung ist angesichts dessen aber erst recht notwendig,
wenn das Gericht, wie hier geschehen, den erforderlichen Hinweis sogar
unterlassen hat und die Partei sodann, und sei es nur vorsorglich, von
sich aus den vom Gericht für erforderlich gehaltenen Sachvortrag
nachholt.

Das nach alledem verfahrensfehlerhafte Vorgehen des Landgerichts hat
hier dazu geführt, dass hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen
Fragen im Ergebnis nichts entschieden worden ist, obwohl sich auch dem
Landgericht die in dem ihm bekannten Rechtentscheid vom OLG Braunschweig
(NZM 1999, 751) ausführlich dargestellten Schwierigkeiten des Klägers
hinsichtlich seiner Möglichkeiten, seinerseits eine Abrechnung zu
erstellen, angesichts der völligen Untätigkeit der Beklagten
hätten aufdrängen müssen. Es hat mit seiner Entscheidung
letztlich die jahrelange Untätigkeit der Beklagten honoriert, die
sich – auch noch in der Berufungsinstanz – schlicht darauf zurückzieht,
sie sei nicht in der Lage, ihren vertraglichen Abrechnungspflichten nachzukommen.
Sie trägt aber mit keinem Wort vor, dass sie das, was sie von dem
Kläger verlangt, nämlich Klage auf Erteilung einer Abrechnung
(die im übrigen angesichts ihres Vortrags hier auf eine unmögliche
Leistung gerichtet wäre), ihrerseits getan hat, nämlich dass
sie gegen den Streithelfer auf Abrechnung geklagt hat. Sie hat sich zudem
auch erst nach Darlegung der Rechtansicht des Senats veranlasst gesehen
hat, sich hilfsweise die Abrechnung des Streithelfers zu Eigen zu machen.

3. Eine Entscheidung des Rechtstreits durch den Senat ist angesichts
der Vielzahl der zwischen den Parteien streitigen tatsächlichen Punkte
innerhalb der Abrechnungen nicht sachdienlich. Gerade angesichts der streitigen
Punkte im Tatsächlichen würde der Verlust der zweimaligen Tatsachenprüfung
beide Parteien ernstlich belasten. Die Zurückverweisung entspricht
im übrigen auch dem – wenn auch für den Senat nicht bindenden
– Willen beider Parteien, die übereinstimmend die Zurückverweisung
beantragt haben.

II.

Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Landgericht folgendes
zu beachten haben:

1. Der Kläger ist nach Ansicht des Senats aktivlegitimiert.
Für die ab dem 01.06.1998 bis zur Beendigung des Pachtverhältnisses
am 31.05.1999 behaupteten Rückzahlungsansprüche folgt dies aus
der Tatsache, dass der Kläger als Geschäftsführer der C.
Gastronomie GmbH von der Beschränkung des § 181 BGB befreit war (GA
125). Damit ist die durch die von dem Kläger persönlich unterschriebene
und damit auch angenommene Erklärung vom 30.06.1999 (Bl. 30 AH) erfolgte
Abtretung wirksam.

Die C. Gastronomie GmbH hat mit dieser Erklärung aber nach Ansicht
des Senats auch die behaupteten Rückzahlungsansprüche für
die Zeit 11/94 bis 5/98 wirksam an den Kläger abgetreten, da sie
diese zuvor ihrerseits im Wege der Abtretung von den Eheleuten Sch. erworben
hatte. Denn ausweislich des Eintrittsvertrages (Bl. 17 AH) ist die C.
Gastronomie GmbH mit dem Vertrag in alle Rechten und Pflichten der Eheleute
Sch. aus dem Pachtvertrag mit der Beklagten eingetreten. Zwar ist das
Bestehen von Rückzahlungsansprüchen aus überbezahlten Nebenkosten
nicht ausdrücklich als "Recht" in dem Pachtvertrag geregelt,
und der Senat hätte von daher Bedenken, in dem Eintritt der C. Gastronomie
GmbH eine wirksame Abtretung für in früheren Zeiten entstandene
Rückzahlungsansprüche dann zusehen, wenn die GmbH von Dritten
geführt worden wären. Hier war Geschäftsführer der
GmbH aber der Kläger und angesichts dieser besonderen persönlichen
Gegebenheiten hat der Senat keinen Zweifel daran, dass der GmbH auch nach
dem Willen der Ehefrau des Klägers nunmehr alles zustehen sollte,
was zuvor den Eheleuten persönlich zugestanden hatte.

Die Kammer wird allerdings noch zu erwägen haben, ob sie hierzu,
wie von den Parteien beantragt, die Zeugin Sch. vernehmen muss.

2. Der Senat hält die Entscheidung des OLG Braunschweig (a.a.O.)
für zutreffend, der zufolge der Kläger als (Unter -) Pächter
bei Nichtabrechnung der Nebenkosten nach Beendigung des Pachtverhältnisses
gehalten ist, anhand gegebener Anhaltspunkte die Mindesthöhe der
tatsächlich entstandenen Nebenkosten zu schätzen und annäherungsweise
vorzutragen. Dies hat der Kläger mit Schriftsatz vom 29.03.2000 getan.
Im Anschluss hieran die Beklagte als Verpächterin die Höhe der
tatsächlich entstandenen Nebenkosten darzulegen und zu beweisen,
wenn sie die Abrechnung des Klägers für unzutreffend hält.
Ihrer diesbezüglichen Darlegungspflicht ist sie durch die hilfsweise
Bezugnahme auf die vom Streithelfer vorgelegten Nebenkostenabrechnungen
jedenfalls bis Ende 1998 nunmehr im Ansatz nachgekommen.

3. Den Vortrag des Klägers, die Beklagte habe ihrerseits
keinerlei Nebenkosten zahlen müssen, hält der Senat nicht für
erheblich. Ausweislich des Inhalts des – wenn auch nur auszugsweise
– vorgelegten Pachtvertrages der Beklagten mit dem Streithelfer (Bl.
45 ff. AH) hat die Beklagte Nebenkosten zu zahlen, die der Streithelfer
nach seinem Vortrag bereits bis 1996 durch Erteilung von Nebenkostenabrechnungen
und im übrigen mit Schriftsatz zum 24.02.2000 bis 1998 abgerechnet
hat. Besteht aber eine vertragliche Pflicht der Beklagten zur Zahlung
von Nebenkosten (das Gegenteil wäre im übrigen mehr als ungewöhnlich),
so ändert die von dem Kläger behauptete und unter Beweis gestellte
Tatsache, Nebenkostenvorauszahlungen seien nicht weiter geleitet worden,
nichts an der Berechtigung der Beklagten, von dem Kläger Nebenkosten
zu verlangen.

4. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung
greift nicht durch. Nach einer im Vordringen befindlichen Meinung, der
sich der Senat anschließt, verjähren auch Rückforderungsansprüche
hinsichtlich überzahlter Nebenkosten gemäß § 197 BGB in
4 Jahren. Verjährungsbeginn ist allerdings der Zeitpunkt der Erteilung
der Abrechnung, da die Rückzahlungsansprüche erst in diesem
Moment fällig werden und die Verjährung nicht vor Fälligkeit
beginnen kann (Buch/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete,
3. Aufl., VI Rn. 71 i. V. m. Rn 64; OLG Düsseldorf MDR 1990, 550;
WuM 1993, 441; OLG Köln OLGR 1999, 1 ff. m.w.N.).

III.

Die Kostenentscheidung bezüglich der Kosten, die der Senat nicht
gemäß § 8 GKG niedergeschlagen hat, war dem erstinstanzlichen
Schlussurteil vorzubehalten. Eines Ausspruches über die vorläufige
Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, da das Urteil keinen vollstreckungsfähigen
Inhalt hat.

Streitwert für Berufungsverfahren und zugleich Wert der Beschwer
beider Parteien: 128.703,60 DM

Gericht: OLG Köln
Aktenzeichen: 19 U 102/00