Vorfälligkeitsentschädigungen

Aus dem Tatbestand

Die Klagende Hypothekenbank nimmt den Beklagten wegen der Nichtabnahme
eines Darlehens auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Beklagte richtete am 8. März 1996 wegen des Kaufpreises
in Höhe von 2.070.000 DM für ein Mehrfamilienhaus schriftliche
Finanzierungsanfragen an die Klägerin und andere Kreditinstitute.
Er verhandelte in Telefonaten am 9., 12. und 14. März 1996
mit einem Mitarbeiter der Klägerin über die Darlehensbedingungen
und erreichte durch den Hinweis auf die Konditionen eines anderen
Kreditinstituts eine Verbesserung des ursprünglichen Angebots
der Klägerin. Am 14. März 1996 brachte der Mitarbeiter
der Klägerin verabredungsgemäß den Entwurf eines
Darlehensantrages sowie ein Begleitschreiben der Klägerin in
die Wohnung des Beklagten. der Antrag sah ein grundpfandrechtlich
abzusicherndes, in monatlichen Raten mit 1 % jährlich zu tilgendes
Darlehen in Höhe von 1.605.000 DM mit einem Nominalzinssatz
von 7,39 % bei einem anfänglichen effektiven Jahreszins von
7,71 % vor. Der Zins sollte für 15 Jahre festgeschrieben sein.
Ab 30. April 1996 waren Bereitstellungszinsen in Höhe von 0,25
% pro Monat zu zahlen. Ferner enthielt der Antrag die formularmäßige
Erklärung, der Darlehensnehmer halte sich vier Wochen an den
Antrag gebunden.

Der Beklagte befürchtete einen Anstieg des Zinsniveaus und
drängte auf ein verbindliches Darlehensangebot der Klägerin.
Er veranlasste deren Mitarbeiter, in dem Begleitschreiben, in dem
sich die Klägerin zunächst unverbindlich zur Darlehensgewährung
bereit erklärt hatte, die Worte "zunächst unverbindlich"
zu streichen. Sodann unterschrieb er den Darlehensantrag.

In einem Schreiben vom 29. März 1996 beanstandete der Beklagte,
die Klägerin habe ihm entgegen einer Zusage ihres Mitarbeiters
vom 18. März 1996 den ausgefertigten Darlehensvertrag nicht
binnen drei oder vier Tagen übersandt, und trat unter Berufung
auf das Haustürwiderrufs- und das Verbraucherkreditgesetz vom
Darlehensantrag zurück.

Am 9. April 1996 erteilte die Klägerin dem Beklagten eine
schriftliche Darlehenszusage zu den im Darlehensantrag genannten
Bedingungen. Da der Beklagte die Abnahme des Darlehens verweigerte,
nimmt die Klägerin ihn auf Zahlung einer Nichtannahmeentschädigung
und von Bereitstellungszinsen in Anspruch.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von Bereitstellungszinsen
in Höhe von 802,50 DM zuzüglich Zinsen verurteilt und
die Klage im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der
Klage auf Zahlung einer Nichtabnahmeentschädigung in Höhe
von 105.057,45 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit der Revision verfolgt
der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Aus den Entscheidungsgründen

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an
das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
im wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe wegen der
ernsthaften und endgültigen Weigerung des Beklagten, das Darlehen
abzunehmen, Schadensersatz gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2
BGB zu.

Die Parteien hätten bereits am 14. März 1996 einen wirksamen
Darlehensvertrag geschlossen. Wenn der Mitarbeiter der Klägerin,
wie der Beklagte behaupte, zum Abschluss nicht bevollmächtigt
gewesen sei, habe die Klägerin sein Handeln durch die Darlehenszusage
vom 9. April 1996 genehmigt. Ein wirksamer Vertragsschluss sei selbst
dann erfolgt, wenn der Mitarbeiter der Klägerin am 14. März
1996 keine entsprechende Willenserklärung abgegeben habe. Die
Klägerin habe den Darlehensantrag des Beklagten vom 14. März
1996 innerhalb der Bindungsfrist von vier Wochen angenommen. Der
Beklagte habe den Darlehensvertrag nicht wirksam widerrufen. Ein
Widerrufsrecht des Beklagten nach dem Verbraucherkreditgesetz habe
nicht bestanden, da der Grundpfandkredit zu den für solche
Darlehen üblichen Bedingungen habe ausgereicht werden sollen.
Das Haustürwiderrufsgesetz sei nicht anwendbar, weil die Initiative
zum Abschluss des Darlehensvertrages vom Beklagten ausgegangen sei
und der Hausbesuch eines Mitarbeiters der Klägerin auf vorhergehender
Bestellung des Beklagten beruhe.

Die Klägerin könne ihren Schaden nach der sogenannten
Aktiv-Passiv-Berechnungsmethode ermitteln. Auszugehen sei dabei
von dem vertraglich vereinbarten Nominalzins von 7,39 %, der wegen
der ersparten Verwaltungskosten und des entfallenen Risikos um 0,2
% auf 7,19 % zu kürzen sei. Diesem gekürzten Zinssatz
sei als Vergleichszins der Zinssatz einer laufzeitkongruenten Wiederanlage
der Darlehensvaluta in Kapitalmarkttiteln öffentlicher Schuldner
gegenüber zu stellen. Da der Beklagte das Darlehen nach zehn
Jahren mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten hätte
kündigen können, sei auf den für festverzinsliche
Papiere der öffentlichen Hand mit einer Laufzeit von 10 ½ Jahren
geltenden Zinssatz in Höhe von damals 6,44 % abzustellen. Der
aus der Differenz von 0,75 % zwischen beiden Zinssätzen resultierende
finanzielle Nachteil der Klägerin sei unter Einstellung des
Wideranlagezinssatzes von 6,44 % abzuzinsen, so dass sich eine Nichtabnahmeentschädigung
in Höhe von 116.857,04 DM ergebe.

Daneben könne die Klägerin zwar keine Bereitstellungszinsen
in Höhe von 802,50 DM verlangen, weil der Beklagte schon vor
dem Auszahlungszeitpunkt die Abnahme des Darlehens endgültig
verweigert habe. Dieser Betrag stehe der Klägerin aber als
Nichtabnahmeentschädigung zu, weil ihr Klageantrag in Höhe
von 105.057,45 DM den tatsächlich entstandenen Schaden nicht
voll ausschöpfe.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung
nicht in allen Punkten stand.

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin
stehe eine Nichtabnahmeentschädigung dem Grunde nach zu, trifft
allerdings im Ergebnis zu. Der Anspruch ist aber nicht gemäß
§ 326 Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern wegen positiver Vertragsverletzung
begründet, weil der Beklagte die Erfüllung seiner Pflicht
zur Abnahme des Darlehens nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen
des Berufungsgerichts bereits vor Fälligkeit ernsthaft und
endgültig verweigert hat (vgl. BGH, Urteile vom 16. Juni 1982,
Az. VIII ZR 89/81, WM 1982, 907, 908 und vom 18. Dezember 1985,
Az. VIII ZR 47/85, WM 1986, 325, 326).Entgegen der Ansicht der Revision
haben die Parteien einen wirksamen Darlehensvertrag geschlossen.

a) Ob der Mitarbeiter der Klägerin bereits am
14. März 1996 eine auf den Abschluss eines Darlehensvertrages
gerichtete Willenserklärung abgegeben hat, bedarf keiner Entscheidung,
weil diese Erklärung mangels Einhaltung der Schriftform gemäß
§§ 4 Abs. 1 Satz 1 bis 3, 6 Abs. 1 VerbKrG nichtig wäre. Nach
den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist
der Darlehensvertrag aber dadurch zustande gekommen, dass die Klägerin
den vom Beklagten am 14. März 1996 unterzeichneten Darlehensantrag
durch die schriftliche Darlehenszusage am 9. April 1996 angenommen
hat. Die Annahme erfolgte innerhalb der im Darlehensantrag genannten
vierwöchigen Bindungsfrist. Die Vereinbarung dieser Frist verstößt
nicht gegen § 10 Nr. 1 AGBG (BGH Urteil vom 24. März 1988,
Az. III ZR 21/87, WM 1988, 607, 609; vgl. auch BGH, Urteil vom 6.
März 1986, Az. III ZR 234/84, WM 1986, 577, 579). Der Beklagte
hat auch nicht substantiiert vorgetragen, dass die vierwöchige
Bindungsfrist durch eine Individualvereinbarung abbedungen worden
ist. Seinem Vortrag ist nicht zu entnehmen, dass die Äußerung
des Mitarbeiters der Klägerin vom 18. März 1996, die schriftliche
Darlehenszusage werde in drei bis vier Tagen erteilt, nicht lediglich
eine unverbindliche Ankündigung darstellen, sondern eine rechtswirksame
Änderung des schriftlichen Darlehensantrages bewirken sollte.

b) Der Beklagte hat seinen Darlehensantrag vom 14. März
1996 nicht wirksam gemäß §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB
angefochten. Er ist zur Abgabe dieser Willenserklärung nicht
durch eine arglistige Täuschung bestimmt worden. Nach seinem
eigenen, im Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Vortrag
hat der Angestellte der Klägerin ihm vor Unterzeichnung des
Darlehensantrages nicht vorgetäuscht, durch die Unterzeichnung
komme bereits am 14. März 1996 ein für beide Parteien
verbindlicher Darlehensvertrag zustande. Der Angestellte hat lediglich
erklärt, dass sich die Klägerin für den Fall eines
Vertragsschlusses auf die im Darlehensantrag genannten Vertragsbedingungen
festlege. In diesem Sinn hat der Beklagte den Angestellten der Klägerin
auch verstanden. Als der Angestellte ihm am 18. März 1996 mitteilte,
die Darlehenszusage werde zur Zeit vorbereitet und gehe ihm in drei
bis vier Tagen zu, hat er sich mit dieser Ankündigung zufrieden
gegeben.

c) Der Beklagte hat seinen Darlehensantrag vom 14.
März 1996 auch nicht wirksam widerrufen.

aa) Er hatte kein Widerrufsrecht gemäß
§ 7 Abs. 1 VerbrKrG, weil diese Vorschrift gemäß § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf den vorliegenden Darlehensvertrag keine
Anwendung findet. Der Kredit war von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht
abhängig und sollte zu für grundpfandrechtlich gesicherte
Kredite üblichen Bedingungen gewährt werden. § 3 Abs.
2 Nr. 2 VerbrKrG stellt entscheidend auf die Zinshöhe und die
sonstigen Kreditkonditionen ab (Senat, Urteil vom 18. April 2000,
Az. XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247). Insofern sind Abweichungen
des Darlehensvertrages zwischen den Parteien von den für grundpfandrechtlich
gesicherte Kredite üblichen Bedingungen nicht erkennbar und
vom Beklagten auch nicht konkret geltend gemacht worden. § 3 Abs.
2 Nr. 2 VerbrKrG gilt unabhängig davon, ob der Gesetzgeber
bei dem Erlass dieser Vorschrift von zutreffenden Erwägungen
ausgegangen ist. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs
(BT-Drucks. 11/5462, S. 18) würde das Widerrufsrecht die taggenaue
Refinanzierung vieler Realkredite, die eine Grundlage für deren
günstige Verzinsung darstellt, erheblich gefährden. In
der Praxis ist aber die Zuordnung einer bestimmten Refinanzierungsmaßnahme
einer Bank zu einem konkreten einzelnen Kreditgeschäft vielfach
nicht möglich (Rösler/Wimmer, WM 2000, 164, 166). Dieser
Umstand ändert jedoch nichts an der Verbindlichkeit des gesetzlichen
Ausschlusses des Widerrufsrechts bei Realkrediten im Sinne des §
3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG.

bb) Ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs.
1 Nr. 1 HaustürWG stand dem Beklagten jedenfalls deshalb nicht
zu, weil die mündlichen Verhandlungen am 14. März 1996
in seiner Wohnung auf seine vorherige Bestellung geführt worden
sind (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HaustürWG). Der Beklagte hatte aus eigener
Initiative eine Finanzierungsanfrage an die Klägerin gerichtet
und diese in telefonischen Vertragsverhandlungen durch den Hinweis
auf ein Konkurrenzangebot zur Verbesserung ihrer zunächst angebotenen
Darlehensbedingungen veranlasst. Dies zeigt, dass er weder bei der
telefonischen Verabredung des Besuches des Mitarbeiters der Klägerin
in seiner Wohnung noch während dieses Hausbesuches der Gefahr
einer Überrumpelung (BGHZ 109, 127, 134) ausgesetzt war. Der
Abschluss des Darlehensvertrages fällt mithin in den Schutzbereich
des Haustürwiderrufsgesetzes.

2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe
der Nichtabnahmeentschädigung weisen hingegen Rechtsfehler
auf.

a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings
die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne
ihren Nichtabnahmeschaden nach der sogenannten Aktiv-Passiv-Methode
berechnen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 136,
161, 168 ff.; Urteil v. 1. Juli 1997, Az. XI ZR 197/96, WM 1997,
1799, 1801) kann eine Bank den Schaden, der ihr durch die Nichtabnahme
oder durch die vorzeitige Ablösung eines Darlehens entsteht,
sowohl nach der Aktiv-Aktiv-Methode als auch nach der Aktiv-Passiv-Methode
berechnen. Bei der von der Klägerin gewählten Aktiv-Passiv-Berechnungsmethode
stellt sich der finanzielle Nachteil des Darlehensgebers als Differenz
zwischen den Zinsen, die der Darlehensnehmer bei Abnahme des Darlehens
tatsächlich gezahlt hätte, und der Rendite dar, die sich
aus einer laufzeitkongruenten Wiederanlage der freigewordenen Beträge
in sicheren Kapitalmarkttiteln ergibt. Der Differenzbetrag ist um
ersparte Risiko- und Verwaltungskosten zu vermindern und auf den
Zeitpunkt der Leistung der Nichtabnahmeentschädigung abzuzinsen
(BGHZ 136, 161, 171).

bb) Der auf diese Weise berechnete Schaden darf,
anders als die Revision meint, den auf die betreffende Darlehensart
entfallenden Durchschnittsnettogewinn vergleichbarer Banken übersteigen.
Der nach der Aktiv-Passiv-Methode ermittelte Schaden umfasst in
einer Position sowohl den Zinsmargenschaden, d.h. den der Bank entgangenen
Nettogewinn, als auch den Zinsverschlechterungsschaden, d.h. ihren
aus einer Wiederausleihe zu einem niedrigeren Zinssatz resultierenden
Schaden (Rösler/Wimmer WM 2000, 164, 173). Der von der Revision
angesprochene Durchschnittsnettogewinn berücksichtigt dagegen
einen Zinsverschlechterungsschaden nicht und kommt deshalb als Obergrenze
für einen nach der Aktiv-Passiv-Methode ermittelten Schaden
vor vornherein nicht in Betracht.

cc) Die Schadensberechnung nach der Aktiv-Passiv-Methode
setzt nicht voraus, dass der Darlehensgeber sich tatsächlich
refinanziert hat. Sie beruht auf der Grundlage einer fiktiven Wiederanlage,
für die eine tatsächliche Refinanzierung unerheblich ist.
Abgesehen davon ist, wie dargelegt, die Zuordnung einer bestimmten
Refinanzierungsmaßnahme zu einem konkreten Kreditgeschäft
in der Praxis vielfach nicht möglich. Das Berufungsgericht
hat deshalb zu Recht keine Feststellungen zu einer auf den Darlehensvertrag
mit dem Beklagten bezogenen Refinanzierung der Klägerin getroffen.

b) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Art und Weise,
in der das Berufungsgericht die Schadenberechnung nach der Aktiv-Passiv-Methode
im einzelnen durchgeführt hat.

aa) Bei der Berechnung der Zinsen, die der Beklagte
bei Abnahme des Darlehens tatsächlich gezahlt hätte, hat
das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt,
dass es sich um ein Annuitätendarlehen handelt, auf dass während
der Laufzeit monatlich neben Zins- auch Tilgungsleistungen erbracht
werden, die die zu verzinsende Darlehenssumme reduzieren. Um dieser
fortlaufenden Rückführung des zu verzinsenden Kapitals
Rechnung zu tragen, ist bei der Berechnung der Zinsen nach der Cash-Flow-Methode
zu verfahren, bei der berücksichtigt wird, dass Zins- und Tilgungszahlungen
unterjährig zu verschiedenen Zeitpunkten an die Bank geflossen
wären (Rösler WuB I E 3.-5.99). Der Berechnung ist, da
der konkret vereinbarte Tilgungsverlauf zu berücksichtigen
ist, der vereinbarte Nominalzinssatz zugrunde zu legen (OLG Schleswig
WM 1998, 861, 862 f.; OLG Karlsruhe WM 1996, 572, 573; Rösler/Wimmer
WM 2000, 164, 173; Metz ZBB 1994, 205, 213). Der effektive Vertragszins
kann allenfalls dann zu korrekten Ergebnissen führen, wenn
vertragsspezifische Tilgungsvereinbarungen unberücksichtigt
bleiben. Ein Abstellen auf den vereinbarten Tilgungsverlauf und
die weiteren Kosten entspricht im übrigen auch dem konkreten
Gesamtaufwand, der Grundlage für die Berechnung des Effektivzinses
ist.

Der Zinsberechnung ist, wie das Berufungsgericht nicht verkannt
hat, ein Zeitraum von 10 ½ Jahren zugrunde zu legen. Da der Beklagte
den Darlehensvertrag nach § 609 a Abs. 1 Nr. 3 BGB frühestens
nach zehn Jahren mit einer Frist von sechs Monaten kündigen
konnte, entspricht dies dem Zeitraum der rechtlich geschützten
Zinserwartung (BGHZ 104. 337, 343; 136, 161, 170).

bb) Auch die Ermittlung der Rendite aus einer Wiederanlage
des durch die Nichtabnahme freigewordenen Darlehensbetrages durch
das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft.

(1) Das Berufungsgericht hätte die Rendite einer
laufzeitkongruenten Wiederanlage in Hypothekenpfandbriefen zugrunde
legen müssen und nicht auf die im Jahre 1996 um durchschnittlich
0,2 % und neuestens (September 2000) sogar um 0,4 % niedrigere Rendite
festverzinslicher Wertpapiere der öffentlichen Hand zurückgreifen
dürfen. Der Senat hat in seinem Urteil vom 1. Juli 1998 (Az.
XI ZR 267/96, BGHZ 136, 161, 171) zwar selbst auf Kapitalmarkttitel
öffentlicher Schuldner abgestellt. Dies ist aber vor dem Hintergrund
zu sehen, dass die Differenz zwischen den Renditen aus Pfandbriefen
und Kapitalmarkttiteln öffentlicher Schuldner damals deutlich
geringer war. Da die Sicherheit von Hypothekenpfandbriefen angesichts
der besonderen Schutzbestimmungen des Hypothekenbankgesetzes mit
der von Kapitalmarkttiteln öffentlicher Schuldner durchaus
vergleichbar ist, ist es Banken, wie die Revision zu Recht geltend
macht, zumutbar, eine Wiederanlage in Pfandbriefen vorzunehmen.
Das gilt besonders für Hypothekenbanken wie die Klägerin,
die selbst Pfandbriefe emittiert haben.

Die erforderliche Transparenz der Schadensberechnung ist auch dann
gewährleistet, weil die Zinssätze von Hypothekenpfandbriefen
der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank sowie Tageszeitungen
mit größerem Wirtschaftsteil entnommen werden können.
Soweit ein Kreditinstitut bei der Wiederanlage von Tilgungsraten,
die bei vertragsgemäßer Abwicklung in wenigen Tagen oder
Wochen fällig geworden wären, wegen der längeren
Restlaufzeiten nicht auf Hypothekenpfandbriefe zurückgreifen
kann, bestehen keine Bedenken, für diese Zeiträume auch
eine Wiederanlage in Monats- oder sogar Tagesgeldern zuzulassen.

(2) Auch bei der Berechnung der von der Klägerin
bei einer Wiederanlage in Hypothekenpfandbriefen erwirtschafteten
Rendite ist zu berücksichtigen, dass die Parteien ein Annuitätendarlehen
vereinbart haben. Der finanzielle Vorteil, den die Klägerin
durch die Nichtabnahme dieses Darlehens erlangt hat, besteht in
der Möglichkeit, jede Tilgungsrate bis zu dem Zeitpunkt anzulegen,
zu dem die Rate bei ordnungsgemäßer Abwicklung des Darlehensvertrages
an sie zurückgeflossen wäre. Da bei längeren Anlagezeiträumen
regelmäßig höhere Renditen zu erzielen sind, durfte
das Berufungsgericht bei den zwischen wenigen Tagen und 10 ½ Jahren
liegenden Anlagezeiträumen nicht von einem einheitlichen Wiederanlagezinssatz
ausgehen. Der Umstand, dass die Wideranlagezinssätze am Anlagezeitraum
zu orientieren sind, macht zugleich deutlich, dass die 15-jährige
Zinsfestschreibung entgegen der Ansicht der Revision auf die Berechnung
der Rendite einer laufzeitkongruenten Wiederanlage keinen Einfluss
hat.

(3)Die Erträge einer laufzeitkongruenten Wiederanlage
sind anhand des Nominalzinssatzes zu berechnen (Rösler/Wimmer
WM 2000, 164, 173). Zur Berechnung der in der Kapitalmarktstatistik
der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Renditen werden zwar
alle für den Ertrag einer Anlage maßgeblichen Komponenten,
d.h. neben dem Nominalzinssatz auch die Periodizität der Zinszahlungen,
der Kauf- und der Rückzahlungskurs sowie die Laufzeit und der
Tilgungsmodus, herangezogen (Kapitalmarktstatistik der Deutschen
Bundesbank, September 2000, S. 64). Dies ermöglicht, wie die
Angabe des Effektivzinssatzes, einen Vergleich der tatsächlichen
Verzinsung von Anleihen untereinander. Die veröffentlichten
Renditen können der Berechnung des Ertrages einer laufzeitkongruenten
Wiederanlage aber gleichwohl zugrunde gelegt werden (OLG Karlsruhe
WM 1996, 572, 573). Unter der Prämisse einer jährlichen
Zinszahlung entspricht die in der Kapitalmarktstatistik der Deutschen
Bundesbank ausgewiesene Rendite, ausgehend von dem Kaufkurs und
dem Nominalbetrag sowie dem Zinssatz des Pfandbriefes, weitestgehend
dem Nominalzins, bezogen auf den angelegten Betrag. Selbst wenn
zwischen Nominal- und Effektivzins ein Unterschied bestünde
und eine Bank der Berechnung ihrer fiktiven Erträge aus einer
laufzeitkongruenten Wiederanlage statt des Nominalzinssatzes den
höheren Effektivzinssatz zugrunde legen würde, ergäbe
sich daraus kein Nachteil für einen zum Schadensersatz verpflichteten
Kunden. Da der Schaden sich aus der Differenz zwischen den vertraglich
vereinbarten Zinsen und den Erträgen einer Wiederanlage ergibt,
würde die Heranziehung des höheren Effektivzinssatzes
zu höheren Erträgen der Wiederanlage und damit zu einem
insgesamt niedrigeren Schaden führen.

cc) Im Rahmen der Schadensberechnung sind angemessene
Beträge für ersparte Verwaltungsaufwendungen und für
das entfallende Risiko des Darlehens in Abzug zu bringen (vgl. BGHZ
136, 161, 171). Diese Kürzung kann jedoch nicht, wie das Berufungsgericht
meint, durch die Bildung eines einheitlichen, beide Aspekte berücksichtigenden
prozentualen Abschlages erfolgen.

(1) Dem entfallenden Darlehensrisiko ist durch einen
prozentualen Abschlag Rechnung zu tragen. Dadurch wird berücksichtigt,
dass das Risiko und damit die Risikoprämie auch von der jeweiligen
Höhe der Schuld abhängen. Der Abschlag für die entfallende
Risikovorsorge ist je nach den Risiken des konkreten Vertrages gemäß
§ 287 ZPO zu schätzen. In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung
wurden Abschläge zwischen 0,05 % und 0,06 % (OLG Hamm WM 1998,
1811, 1812 und WM 2000, 1145; OLG Köln WM 1999, 1661, 16629
bzw. 0,14 % (OLG Schleswig WM 1998, 861, 863) gemacht.

(2) Im Gegensatz dazu hätte das Berufungsgericht
die ebenfalls nach § 287 ZPO zu schätzenden Kosten der ersparten
Verwaltungsaufwendungen nicht in einem prozentualen Abschlag angeben
dürfen. Der Verwaltungsaufwand gleichartiger Darlehen ist im
wesentlichen von der Höhe der konkreten Darlehenssummen unabhängig.
Deswegen besteht zwischen den Verwaltungskosten, die bei Durchführung
eines Darlehensvertrages entstehen und der Höhe der Darlehenssumme
keine proportionale Beziehung. Die ersparten Verwaltungsaufwendungen
sind nicht als prozentuale Abschläge, sondern als absolute,
von der Darlehenssumme unabhängige Beträge anzusetzen
(OLG Köln WM 1999, 1661, OLG Schleswig WM 1998, 861, 863).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Darlehensvertrag hauptsächlich
zu Beginn Verwaltungsaufwand erfordert, während die weitere,
meist EDV-mäßige Durchführung in aller Regel keinen
erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich bringt.

dd) Die sich ergebenden Beträge sind auf den
Zeitpunkt der Zahlung der Nichtabnahmeentschädigung abzuzinsen.
Dabei ist der aktive Wideranlagezins zugrunde zu legen. Auch in
diesem Zusammenhang ist aber zu berücksichtigen, dass es sich
bei dem abzurechnenden Darlehen um ein Annuitätendarlehen handelt,
also der Zinsanteil kontinuierlich abnimmt und der Kapitalstand
des Darlehens sich entsprechend ändert. Auch wenn es einem
Darlehensgeber kaum möglich ist, Kapitalmarktanlagen mit den
sich ändernden Kapitalständen und gebrochenen Restlaufzeiten
zu erzielen, ist doch im Rahmen einer abstrakten Betrachtung die
kontinuierliche Reduzierung der Darlehensschuld durch fortschreitende
Tilgung und die dadurch bedingte Verminderung der Zinsschuld zu
berücksichtigen (OLG Schleswig WM 1998, 861, 863 f. m.w.N.).
Abzuzinsen ist dabei mit der realen Zinsstrukturkurve (vgl. dazu
Rösler/Wimmer WM 2000, 164, 176 f.).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO)
und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung
an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz
1 ZPO).

Durch die Zurückverweisung erhält die Klägerin Gelegenheit,
eine den vorstehenden Grundsätzen entsprechende Neuberechnung
ihres Schadens vorzulegen. Für das weitere Verfahren wird auf
folgendes hingewiesen:

Das von der Klägerin verwendete sogenannte KAPO-Programm ist
grundsätzlich zur Berechnung einer Nichtabnahme- bzw. Vorfälligkeitsentschädigung
geeignet. Es trägt insbesondere dem Umstand Rechnung, dass
je nach Laufzeit der Darlehensraten unterschiedliche Renditen der
Wiederanlagen anzusetzen sind (Marburger WuB I E 3.-7.98). Allerdings
sind der Klägerin bei der Anwendung Fehler unterlaufen.

Die Klägerin ermittelt zunächst den gesamten Zinsverlust,
indem sie die bei ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung
zu zahlenden Zinsen berechnet. Diese Berechnungsweise berücksichtigt
zutreffend den realen Zahlungsstrom und damit auch die Annuität.
Fehlerhaft ist es allerdings, dass die Klägerin nicht die Differenz
zwischen Vertragszins und Kapitalmarktrendite, sondern den Abzinsungszinssatz
um die ersparte Risikovorsorge gekürzt hat. Außerdem
ist der Zinsverlust noch zusätzlich um die ersparten jährlichen
Verwaltungsaufwendungen zu kürzen.

Die Angaben der Klägerin über die zugrunde gelegten Wiederanlagezinssätze
sind keine ausreichende Grundlage für eine Überprüfung.
Die Grundlagen der angewandten Computerprogramme sind so deutlich
zu machen, dass eine Überprüfung möglich ist (vgl.
Gundlach/Halstenberg in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch,
§ 83 Rdnr. 28). Die Schadensberechnung der Klägerin weist die
Wiederanlagesätze aus, ohne anzugeben, welche Wiederanlage
zugrunde liegt. Eine ausreichende Überprüfungsmöglichkeit
besteht aber erst dann, wenn die Art der Wiederanlage genannt wird.
Daher hätte die Klägerin die für die Schadensberechnung
herangezogenen Zinssätze so genau bezeichnen müssen, das
eine Überprüfung anhand der Bundesbankstatistik oder anderer
leicht zugänglicher Quellen möglich ist. Dass die Klägerin
die für die einzelnen Wiederanlagezeiträume anzuwendenden
Zinssätze durch Interpolation ermittelt hat, begegnet keinen
Bedenken.

Als weitere Schadensposition kann die Klägerin die Kosten
geltend machen, die ihr durch die Berechnung der Nichtabnahmeentschädigung
entstehen. Diese Kosten lassen sich kaum exakt beziffern und können
daher gemäß § 287 ZPO geschätzt werden. Da der Berechnungsaufwand
nicht entscheidend von der Höhe der Darlehenssumme abhängt,
kann als Schadensersatz nicht ein bestimmter Prozentsatz des Darlehens
verlangt werden (BGHZ 136, 161, 171). Vielmehr ist ein absoluter
Betrag anzusetzen (OLG Hamm WM 1998, 1811, 1812 und WM 1998, 1812,
1813, OLG Schleswig WM 1998, 861, 865).

Gericht: BGH KARLSRUHE
Aktenzeichen: XI ZR 27/00