Mängel zu spät erkannt

Aus den Entscheidungsgründen

I.

Die Parteien streiten über Nutzungsentschädigungs- und Schadensersatzansprüche
der Klägerin und Wertersatzansprüche der Beklagten aus einem
beendeten Mietverhältnis über gewerbliche räume in D...
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens und der getroffenen
Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 9.506,96 Euro stattgegeben
und die Widerklage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der
Beklagte, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag in
Höhe von 5.973,14 Euro (= 9.506,96 - 3.533,82 Euro) sowie ihren Widerklageantrag
(8.107,95 Euro) weiter verfolgt.

Die Beklagte rügt nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 27.
2. 2003, auf den wegen der näheren Einzelheiten verwiesen wird, die
Verletzung formellen und materiellen Rechts. Ein Schadensersatzanspruch
wegen der Beleuchtung stehe der Klägerin nicht zu. Das Landgericht
sei von erkennbar falschen Tatsachen ausgegangen. Schadensersatz wegen
der fehlenden Deckenplatten könne die Klägerin nicht verlangen,
weil sie keinen abzugsfähigen Schaden erlitten habe. Das Landgericht
habe nicht deutlich gemacht, warum eine Verpflichtung zum Einbau der Deckenplatten
vertraglich geschuldet worden sei. Miete bzw. Nutzungsentschädigung
für Oktober könne die Klägerin nicht verlangen. Die Mietsache
sei im Oktober vollständig geräumt und mangelfrei an die Klägerin
zurückgegeben worden. Hinsichtlich der von ihr vorgenommenen Einbauten
sei die Klägerin bereichert. Das Landgericht habe es rechtsfehlerhaft
unterlassen, den Ersatzanspruch auf die von ihr vorgetragene Wertsteigerung
zu untersuchen.

Die Klägerin bittet nach Maßgabe ihrer Erwiederung vom 27.
6. 2003 um Zurückweisung der Berufung.

II.

Die zulässige Berufung mit der die Beklagte sich gegen die Abweisung
ihrer Widerklage und gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung
für Oktober 2001 sowie gegen den zuerkannten Schadensersatzanspruch
wegen der fehlenden Beleuchtungskörper, der nicht entfernten Befestigungsschienen
für das Rolltor und der farblich unterschiedlichen Deckenplatten
wendet, hat in der Sache bezüglich der Klage teilweisen Erfolg. Der
mit der Berufung weiterverfolgte Widerklageanspruch auf Zahlung von 8.107,95
Euro ist unbegründet.

A. Zur Klage

a) Nutzungsentschädigung 10/01

Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass die Beklagte der Klägerin
gemäß § 557 Abs. 1 a.F. = § 546 a BGB für 10/01 eine Nutzungsentschädigung
in zuerkannter Höhe von 2.366,28 DM gemäß schuldet. Die
Beklagte war gemäß § 1 Abs. 2 des schriftlichen Mietvertrages
verpflichtet, bei Mietende alle zum Mietgegenstand gehörenden Schlüssel,
zu denen auch die (Haupt-)Schlüssel zum Firmengebäude zu rechnen
sind, an die Klägerin herauszugeben. Solange aber nicht sämtliche
Schlüssel zurückgegeben sind, ist eine Rückgabe der Mietsache
nicht erfolgt und wird diese dem Vermieter i.S. der §§ 557 Abs. 1 a.F.,
§ 546 a BGB vorenthalten (OLG Hamm, NZM 2003, 26). Wie dem Schreiben der
Beklagten vom 8. 11. 2001 und der Bestätigung der Klägerin vom
selben Tag zu entnehmen ist, hat die Beklagte die ihr übergebenen
restlichen zwei Firmenschlüssel erst am 8. 11. 2001 zurückgegeben.

2. Schadenersatz Deckenbeleuchtung 6.381,25 DM

Schadenersatz für eine fehlende Deckenbeleuchtung kann die Klägerin
nicht verlangen. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist davon auszugehen,
dass die Klägerin die Mieträume insoweit vorbehaltlos abgenommen
hat, so dass sie an dieses sog. negative Schuldanerkenntnis gebunden ist.
Nach allgemeiner Meinung kann der Vermieter sich im Nachhinein nicht mehr
auf bestehende Mängel berufne, wenn diese in einem gemeinsamen Abnahmeprotokoll
nicht festgehalten sind, obwohl der Vermieter die Mängel hätte
wahrnehmen können (vgl. KG GE 2003, 524; LG München I NZM 2003,
714; sowie die umfangreiche Rechtsprechungsübersicht in Mk 2003,
100). Zwar haben die Parteien kein gemeinsamen Abnahmeprotokoll erstellt.
Einem gemeinsamen Abnahmeprotokoll steht es jedoch gleich, dass die Abreden
wechselseitig durch die Schreiben vom 30. 8. und 31.8.2001 bestätigt
haben. Insoweit ist nach den Grundsätzen des kaufmännischen
Bestätigungsschreibens davon auszugehen, dass hierzu die Rückgabe
bzw. Erneuerung der von der Klägerin nunmehr als fehlend reklamierten
Deckenbeleuchtung nicht gehörte.

Das Schreiben der Beklagten vom 30.8.2001 erfüllt die Voraussetzungen
eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens. Es ist noch am
Tag der gemeinsamen Begehung an die Klägerin gefaxt worden und bei
dieser um 16.04 Uhr eingegangen und gibt deren Inhalt und Ergebnis aus
der Sicht der Beklagten wieder. Danach waren von ihr vereinbarungsgemäß
noch folgende Arbeiten zu erledigen:

Entfernen des Teppichbodens, Abstemmen und egalisieren der Fliesenmuster
im ehem. Ausstellungsraum, Abstemmen der Wandfliesen (Kinderecke), Einbau
der fehlenden Deckenplatten, Erneuerung des Wandanstrichs in Büro
und Ausstellungsraum, Einbau der Tür zum Lagertreppenhaus und Beiputz
des Durchgangs zum Lager, Ausbau des Rolltores und Beiputz der Durchgangslaibungen.

Die Klägerin hat dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben
nicht in vollem Umfang widersprochen, sondern mit Schreiben vom 31.8.2001
die aus ihrer Sicht getroffenen Absprachen lediglich um folgende Punkte
ergänzt:

- Einbau der Tür zum Lagertreppenhaus und Einbau der Tür in
den heutigen Nebenräumen (frühere Lagertür) und Beiputz
des jeweiligen Durchgangs sowie beigeputzte Flächen tapezieren und
anstreichen, Abstemmen der Wandfliesen (Kinderecke) und tapezieren und
anstreichen, Ausbau des Rolltores und Beiputz der Durchgangslaibungen
sowie tapezieren und anstreichen, die aus den Wänden hängenden
Kabel werden entfernt bzw. hinter die Wände gelegt.

Mangels rechtzeitigen Widerspruchs der Klägerin zu den nicht aufgeführten
Beleuchtungskörpern ist danach unwiderleglich zu vermuten, dass die
Parteien sich lediglich auf die Vornahme der in den gewechselten Schreiben
bestätigten Arbeiten geeinigt haben (vgl. BGHZ 40, 42, 46). Hierzu
gehörte die Erneuerung der Beleuchtung bzw. die Übernahme der
hierfür erforderlichen Kosten nicht. Spätere Mängelbeseitigungsaufforderungen
konnten hieran nichts mehr ändern.

Zwar braucht der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens
dann nicht unverzüglich zu widersprechen, wenn sich der Inhalt des
Schreibens so weit von dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarung entfernt,
dass der Absender mit dem Einverständnis des Empfängers nicht
rechnen kann (BGHZ 40, 42, 44, 61, 282, 286, 93, 338, 343). Dass diese
Voraussetzungen hier erfüllt sind, ist dem Vorbringen der Klägerin
nicht zu entnehmen.

An die vorbehaltlose Abnahme hinsichtlich der fehlenden Beleuchtung ist
die Klägerin selbst dann gebunden, wenn die Beleuchtung im Übrigen
am 30.8.2001 wegen fehlender bzw. ausgeschalteter Sicherungen nicht eingeschaltet
werden konnte (LG Mannheim, WM 1975, 118). Angesichts der weiteren Feststellungen
zum Umfang der von der Beklagten zur ordnungsgemäßen Rückgabe
der Mieträume vorzunehmenden Arbeiten ist nicht nachvollziehbar,
dass die entfernten Beleuchtungskörper von der Klägerin bei
der gebotenen Sorgfalt nicht hätten wahrgenommen werden können.

3. Schadensersatz Deckenplatten 2.004,20 DM

Die Beklagte wendet sich erfolglos gegen die zuerkannte Schadensersatzforderung
hinsichtlich der Deckenplatten in Höhe von 2.004,20 DM. Zu der nach
der Vereinbarung vom 30.8.2001 getroffenen Vereinbarung, die fehlenden
Deckenplatten einzubauen, gehörte auch ohne ausdrücklichen Hinweis
deren farbliche Anpassung an die vorhandene Restdecke. Da die Beklagte
nach dem Inhalt des Protokolls der Ortsbesichtigung vom 3.7.2002, dem
sie vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht widersprochen
hat, neue Platten angebracht hat, die in der Farbe deutlich heller ausfallen
als die vorhandenen, hat das Landgericht, auf dessen Ausführungen
zur Vermeidung einer Wiederholung verwiesen wird, der Klägerin zutreffend
als Schadensersatz eine Wertminderung in Höhe von 2.004,20 DM zuerkannt.

Soweit die Beklagte erstmals in zweiter Instanz eine Farbabweichung bestreitet
und behauptet, bei Abschluss des Mietvertrages seien keine Deckenplatten
bzw. eine Decke sei nur in einem Teilbereich des gesamten Objekts vorhandenen
gewesen, ist ihr Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.
Im Übrigen ist auch sie an den Inhalt des kaufmännischen Bestätigungsschreiben
vom 30.8.2001 gebunden. Von einer Kulanzleistung ist darin nicht die Rede.
Zu Unrecht macht die Beklagte daher auch geltend, die Klägerin könne
unmöglich die Kompensation eines Schadens an einer Decke verlangen,
die ihr gehöre, zumal die Parteien sich nach den fehlerfrei getroffenen
Feststellungen des angefochtenen Urteils, an die der Senat angesichts
des präkludierten Vorbringens der Beklagten gemäß § 529
Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist, sich auf einen Verbleib der Decke in den
Mieträumen als Kompensation für die von der Beklagten entfernte
ursprüngliche Zwischendecke und damit auf einen Eigentumsübergang
auf die Klägerin geeinigt haben.

Angesichts ihres fehlenden erstinstanzlichen Widerspruchs gegen den Inhalt
des Protokolls der Ortsbesichtigung vom 3.7.2002 ist die Beklagte gemäß
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO auch mit ihrer nunmehrigen Behauptung ausgeschlossen,
ihr Geschäftsführer habe den erstinstanzlichen Richter bei dem
Ortstermin mehrfach darauf hingewiesen, dass die beschriebene Decke in
dieser Form nicht existent gewesen sei. Eine Protokollberichtigung hat
sie nicht beantragt.

4. Soweit die Beklagte sich ferner gegen ihre Verurteilung zur
Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 185 DM wegen der nicht entfernten
Befestigungsschienen des Rolltores wendet, enthält die Berufung keine
Begründung, warum das angefochtene Urteil in diesem punkt rechtsfehlerhaft
sein soll.

2. Zur Widerklage

Ein Anspruch auf Wertausgleich für die von ihr vorgenommenen Umbaumaßnahmen
in Höhe von 8.107,95 Euro steht der Beklagten bereits aus Rechtsgründen
nicht zu. Nach der zutreffenden und wirtschaftlich allein sinnvollen Auslegung
der in § 9 getroffenen Regelung durch die Kammer sollte für die Klägerin
als Vermieterin die Möglichkeit bestehen, eine von der Beklagten
als Mieterin eingebrachte Sache gegen Zahlung eines Ausgleichsbetrages
zu übernehmen und damit das Wegnahmerecht der Beklagten abzulösen.
Von diesem Wahlrecht hat die Klägerin trotz der Aufforderung der
Beklagten vom 30.1.2002 keinen Gebrauch gemacht, so dass die Beklagte
aufgrund der getroffenen Vereinbarung i.V. mit § 547 a Abs. 1 BGB a.F.
lediglich berechtigt war, die von ihr eingebrachten Umbauten zu entfernen.
Der Anspruch auf Duldung der Wegnahme verjährt nach § 558 BGB a.F.
in sechs Monaten und ist durch die am 28.2.2002 bei Gericht eingereichte
Widerklage auf Zahlung von Aufwendungsersatz nicht unterbrochen worden.
Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1987, 2861; NJW 1981, 2564) schuldet
der infolge der eingetretenen Verjährung auf Dauer zum Besitz berechtigte
Vermieter weder eine Nutzungsentschädigung noch haftet er dem Mieter
auf Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich, wenn dessen Eigentum an
der zurückgelassenen Einrichtung untergeht. Insoweit enthält
§ 547 a GBG a.F. eine abschließende Regelung der wechselseitigen
Ansprüche der Parteien. Darauf, ob der Vermieter sich auf die Einrede
der Verjährung des Wegnahmeanspruchs berufen hat, kommt es nicht
an.

III.

Die Prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97
Abs. 1, 269 Abs. 3, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543
Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Streitwert: 14.081,09 Euro (= 5.973,14 Euro Klage 9.506,96 - 3.533,83
Euro + 8.107,95 Euro Widerklage)
 

Gericht: OLG Düsseldorf
Aktenzeichen: - 10 U 184/02