Folgeschäden

Aus dem Tatbestand

1.Die Parteien streiten um die Abwicklung zweier Verträge,
mit denen die Beklagte von der Widerbeklagten zu 1 jeweils ein Grundstück
mit einer noch zu errichtenden Doppelhaushälfte erworben hat.
Gegenstand von Klage und Widerklage sind wechselseitige Ansprüche
der Parteien, die das Bauvorhaben in der M...Straße betreffen.
Mit der Widerklage macht die Beklagte außerdem Gewährleistungs-
und Schadensersatzansprüche aus dem Vertrag über das Bauvorhaben
in der S...Straße geltend.

2. In der Revision noch von Belang ist zum einen der mit
der Widerklage verfolgte Antrag C. IV., die Widerbeklagte zu 1 zu
verurteilen, "es zu unterlassen, gegenüber der Widerklägerin
in Bezug auf deren Ehemann sich dahingehend zu äußern,
dieser werde die Erklärung der Auflassung nicht mehr erleben".

Das Landgericht hat in einem Teilurteil die Widerklage "hinsichtlich
des Anwesens M...Straße" teilweise abgewiesen, ohne in
den Entscheidungsgründen zum Unterlassungsantrag Stellung zu
nehmen. Die Widerklägerin hat in der Berufung den Standpunkt
vertreten, über den Unterlassungsantrag sei entschieden worden.
Insoweit hat das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig
verworfen.

3. Zum anderen hat die Beklagte die Nachbesserung von Mängeln
zum Bauvorhaben M...Straße verlangt. Es geht um Feuchtigkeitseintritt
in verschiedenen Zimmern und in die Holzverschalung von Dachgauben
sowie um die Neuherstellung des gerissenen Fußbodenbelags
aus Naturstein und die Beseitigung der entsprechenden Ursachen.
Sie hat weiter die Feststellung begehrt, dass die Widerbeklagte
zu 1 verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der mit der Durchführung
dieser Nachbesserungsarbeiten verbunden sein wird. Sie befürchtet
unter anderem Mietausfälle, weil das Wohnhaus zur Nachbesserung
einige Zeit geräumt werden müsse.

Das Berufungsgericht hat die Widerbeklagte zu 1 antragsgemäß
zur Nachbesserung verurteilt, jedoch den Feststellungsantrag abgewiesen.

4.Der Senat hat die Revision der Beklagten in dem letztgenannten
Punkt (Feststellungsantrag) angenommen. Im übrigen hat er die
Revisionen der Klägerin, der Widerbeklagten zu 1 und der Beklagten
nicht angenommen.

Aus den Entscheidungsgründen

Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des
Feststellungsantrags wendet. Insoweit ist das Berufungsurteil aufzuheben
und der Widerklage stattzugeben. Im übrigen hat die Revision
keinen Erfolg.

I. Unterlassungsantrag

1. Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig
verworfen. Es ist der Ansicht, über den Unterlassungsantrag
habe das Landgericht noch nicht entschieden.

2.Die in diesem Punkt nach § 547 ZPO statthafte Revision
ist unbegründet.

Das Landgericht hat in seinem Teilurteil noch nicht über den
Unterlassungsantrag entschieden. Es hat sich ausweislich der Entscheidungsgründe
allein mit der Widerklage "hinsichtlich des Anwesens M...Straße"
befasst. Dazu gehörten nach dem Verständnis des Landgerichts
nur die Zahlungs-, Gewährleistungs-, Schadensersatz- oder sonstigen
vermögensrechtlichen Ansprüche in Bezug auf das Bauvorhaben
M...Straße. Denn nur darüber verhalten sich die Entscheidungsgründe.
Der Unterlassungsantrag bezieht sich nicht auf das "Anwesen
M...Straße", sondern auf eine Erklärung der Widerbeklagten
zu 1.

II. Feststellungsantrag

1.Das Berufungsgericht hält den Feststellungsantrag
deshalb für unbegründet, weil die Beklagte die Voraussetzungen
eines Schadensersatzanspruchs nach § 635 BGB bezüglich der
zugrundeliegenden Mängel noch nicht geschaffen habe, wie allein
die Tatsache zeige, dass sie noch Nachbesserung verlangen könne.

2.Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Beklagte begehrt die Feststellung der Ersatzpflicht der Widerbeklagten
zu 1 für solche Schäden, die mit der Durchführung
der Mängelbeseitigung verbunden sind. Wie sich aus ihrem Vortrag
ergibt, geht es dabei nicht um die Mängelbeseitigungskosten,
sondern um die von der Beklagten für die Zeit der Mängelbeseitigung
befürchteten Mietausfälle und andere Folgeschäden,
die als solche der Nachbesserung nicht zugänglich sind.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt
das Verlangen nach Ersatz solcher Folgeschäden, die einer Nachbesserung
nicht zugänglich sind, eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung
auch dann nicht voraus, wenn es auf § 635 BGB gestützt werden
kann (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1984, Az. X ZR 86/83, BGHZ 92,
308; Urteil vom 7. November 1985, Az. VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221;
Urteil vom 20. Dezember 1990, Az. VII ZR 302/89, BauR 1991, 212
= ZfBR 1991, 99). Das hat das Berufungsgericht verkannt.

Das Berufungsgericht ist deshalb aufzuheben, soweit es die begehrte
Feststellung versagt hat.

3. Die Sache ist entscheidungsreif. Die Widerklage ist insoweit
begründet. Steht ein Mangel fest, hat eine auf Feststellung
zur Schadensersatzverpflichtung des Auftragnehmers gerichtete Klage
schon dann Erfolg, wenn ein Folgeschaden entfernt möglich ist,
mögen seine Art und sein Umfang oder sogar sein Eintritt auch
ungewiss sein (BGH, urteil vom 6. Juni 1991, Az. VII ZR 372/89 =
BauR 1991, 606 = NJW 1991, 2480 = ZfBR 1991, 212). Diese Voraussetzungen
liegen vor. Die Widerbeklagte zu 1 ist zur Nachbesserung verurteilt.
Es ist wahrscheinlich, dass das vermietete Wohnhaus anlässlich
der Nachbesserungsarbeiten zeitweise nicht nutzbar sein wird und
infolgedessen der Beklagten Folgeschäden etwa durch Mietausfall
entstehen werden.

III.Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Gericht: BGH KARLSRUHE
Aktenzeichen: VII ZR 461/98