Kaution nicht abwohnbar

Aus den Entscheidungsgründen

Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist gemäß der §§
91 a Abs. 1 Satz 1, 567 ZPO zulässig. Sie ist, worauf das Landgericht
in. seinem Nichtabhilfebeschluss vom 04. Februar 2004 (Bl. 95 d. A.) zutreffend
hingewiesen hat, auch form- und fristgerecht eingelegt worden.

Die Notfrist des § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO wurde gewahrt. Der angegriffene
Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. Dezember 2003 wurde
der Klägerin zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten mit
Empfangsbekenntnis am 02. Januar 2004 (Bl. 83 d. A.) zugestellt. Die sofortige
Beschwerde wurde mit Schriftsatz vom 14. Januar 2004 - Eingang bei Gericht
am 15. Januar 2004 (Bl. 84 d.A.) - mithin innerhalb der Frist der §§ 91
a Abs. 2 Satz 1, 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO eingelegt.

Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Nachdem die Parteien
den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt hatten,
ausgenommen bezüglich der Kosten für die Mieten in den Monaten
Mai und Juni.2003, in Höhe von EUR 12.078,62, war hierüber gemäß
§ 91 a ZPO zu entscheiden.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf
die zutreffenden Ausführungen im Beschluss des Landgerichts Frankfurt
am Main vom 10. Dezember 2003 unter Punkt 1 (Bl. 80 d. A.) vollinhaltlich
Bezug genommen.

Haben die Parteien, wie vorliegend, den Rechtsstreit übereinstimmend
für erledigt erklärt, ausgenommen hinsichtlich der Kosten bezüglich
Mietrückstände in Höhe von EUR 12.078,62, ist darüber
gemäß § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO zu entscheiden. Dabei hat das
Gericht den bisherigen Sach- und Streitstand nach billigem Ermessen zu
berücksichtigen. Für diese Entscheidung gibt im Allgemeinen
der ohne die Erledigungserklärung zu erwartende Verfahrensausgang
den Ausschlag, so dass in aller Regel die Partei die Kosten zu tragen
hat, der sie nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen der ZPO
zur Last gefallen wären. Deshalb ist die Partei mit den Kosten zu
belasten, der sie aufgrund summarischer Überprüfung des bisherigen
beiderseitigen Vorbringens aufzuerlegen gewesen wären.

Unter Beachtung dieser Grundsätze waren vorliegend die gesamten
Kosten der Beklagten aufzuerlegen und deshalb der mit der sofortigen Beschwerde
von der Klägerin angegriffene Beschluss des Landgerichts Frankfurt
am Main vom 10. Dezember 2003 aufzuheben.

Die Beklagte war mit den beiden Mieten Mai und Juni 2003, deren Höhe
zwischen, den Parteien nicht mehr streitig ist, säumig. Unstreitig
wurden beide Mieten erst mit Scheck vom 14. November 2003, zusammen mit
weiteren Forderungen der Klägerin, in Höhe von insgesamt EUR
23.943,06, beglichen. Damit war die Beklagte am 31..Juli 2003, als die
Klägerin Klage erhob, mit zwei aufeinander folgenden Monatsmieten
in Zahlungsverzug. Die Klägerin hätte deshalb das Untermietverhältnis
sogar fristlos kündigen dürfen (§ 543 Abs. 2 Ziffer 3 a BGB
n.F. ent-sprechend). Dem steht weder entgegen, dass die Beklagte mit Schreiben
vom 05. Mai 2003 (BI. 42/43,d. A.) bezüglich der beiden Mieten die
Aufrechnung mit der Mietkaution erklärt hat. Noch steht dem entgegen,
dass die Klägerin vor Klageerhebung nicht ausdrücklich auf die
Unzulässigkeit der Aufrechnung hingewiesen hat.

Die Aufrechnungserklärung der Beklagten war am 05. Mai 2003 unzulässig.
Zum einen war die Aufrechnung gemäß § 4 Abs. 6 Satz 4 des Mietvertrages
(Bi. 14 d.A.) ausgeschlossen. Zum weiteren kann, was der Beklagten als
kaufmännischem Unternehmen bekannt sein müsste, nur mit fälligen
Gegenforderungen aufgerechnet werden. Die Kaution dient dem Vermieter
als Sicherheit für sämtliche aus dem Mietverhältnis begründeten
Forderungen. Sie wird erst nach vollständiger vertragsgemäßer
Räumung der Mieträume zur. Rückzahlung fällig (siehe
Weidenkaff bei Palandt, 63. Aufl. 2004, Einführung vor § 535, unter
Nr. 121 m.w.N.). Diese Voraussetzung war unstreitig am 05. Mai 2003, da
das Mietverhältnis zwischen den Parteien fortbestand, nicht gegeben.

Deshalb kommt es auf die Frage,. ob § 4 Abs. 6 Satz 4 des Mietvertrages
missverständlich formuliert worden ist, nicht an. Die Klägerin
musste, trotz der langjährigen Untervermietung (mehr als 9 Jahre)
die Beklagte vor Einreichung der Klage, nicht auf die Unzulässigkeit
der Aufrechnung hinweisen. Wenn die Beklagte die Aufrechnung, wie im Schreiben
vom 05. Mai 2003 geschehen, erklärt, hat sie eine einseitige empfangsbedürftige
Willenserklärung verbindlich abgegeben, die zur Folge gehabt hätte,
dass durch die wirksame Aufrechnungserklärung die Gegenforderung
der Klägerin bezüglich der Maimiete 2003 erloschen wäre.
Die Junimiete 2003 wäre allerdings mangels Fälligkeit am 05.
Mai 2003 noch gar nicht aufrechenbar gewesen. Wenn aber ein Kaufmann,
wie die Beklagte, eine Aufrechnung schriftlich erklärt, dann muss
er sich, zuvor, notfalls nach Einholung von Rechtsrat, über die Zulässigkeit
der Aufrechnungserklärung vergewissert haben. Es ist nicht die Aufgabe
des Vertragspartners, hier der Klägerin,. ihr diesen Rechtsrat zu
erteilen.

Der Wert der Beschwer entspricht dem Interesse der Parteien am jeweiligen
Obsiegen.

Die Kostenentscheidung beruht, soweit hierüber noch zu befinden
war, auf den §§ 91 a, 97 ZPO.

Gericht: OLG FRANKFURT/M.
Aktenzeichen: 2 W 10/04