Betriebskosten richtig abrechnen (Teil 2)

November 2008

Vielen ist bekannt, dass mit der Mietrechtsreform durch § 556 Abs. 3 Satz 2, 3 BGB eine, dem § 20 Abs. 3 Satz 4 NMV entsprechende neue Abrechnungsfrist für Betriebskosten eingeführt wurde, wonach der Vermieter nach Ablauf einer Jahresfrist keine Nachforderungen mehr vom Mieter erheben und mit diesen auch nicht die Aufrechnung erklären kann.

Ausschlussfrist
Sowohl bei preisgebundenem als auch bei preisfreiem Wohnraum ist der Vermieter nun verpflichtet, innerhalb von 12 Monaten nach Ende der Abrechnungsperiode über die vom Mieter geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen abzurechnen. Wird die Frist vom Vermieter versäumt, verliert er nach §§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, 20 Abs. 3 Satz 4 NMV den Anspruch auf etwaige Nachforderungen. Zweck der Ausschlussfrist ist es, für Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu sorgen. Dies zeigt sich bereits im Vergleich mit Verjährungsfristen. Eine Aufrechnung gegen Forderungen des Mieters scheidet nach Fristablauf aus, da es sich um einen Fall der Ausschlussfrist und nicht der Verjährung handelt. Selbst wenn der Mieter den Ausgleich einer Betriebskostennachzahlung zugesagt haben sollte, führt dies nicht zu einem Neubeginn der Ausschlussfrist, weil es sich nicht um eine Verjährungsfrist handelt, so dass § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht anwendbar ist(1).
Maßgeblich für den Fristbeginn ist nicht der tatsächliche Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses, sondern das turnusmäßige Ende der Abrechnungsperiode. Der vorzeitige Auszug des Mieters hat daher keinen Einfluss auf den Beginn der Ausschlussfrist.
Es ist stets zu unterscheiden zwischen einer Zwischenablesung und einer Zwischenabrechnung. Der Mieter hat keinen Anspruch auf eine vorzeitige Betriebskostenabrechnung.
Eine Ausnahme gibt es nur dann, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat. Hierbei gilt, dass der Vermieter Vorsatz und Fahrlässigkeit gemäß § 276 BGB zu vertreten hat. Für ein Verschulden gem. § 278 BGB seiner Erfüllungsgehilfen hat er wie für eigenes Verschulden einzustehen. Dabei wird die Rechtsprechung vermutlich kaum zwischen verschiedenen „Vermietertypen“ differenzieren, so dass nicht nur von der professionellen Hausverwaltung, sondern auch vom Laien bei der Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen im Zweifel Rechtsrat einzuholen ist(2).
Maßgebend für eine entschuldigte Verspätung des Vermieters sind die Umstände des Einzelfalls. Die Beispiele können daher nur als Orientierungshilfe verstanden werden.


Beispiele

Verspätung unverschuldet:

  • unerwartete Verzögerung auf dem Postweg(3)
  • Verzögerung des Abrechnungsdienstes(4)
  • Streitigkeiten mit Lieferanten über die ausgestellten Rechnungen(5)
  • vergebliche Bemühungen vom Verwalter einer Eigentumswohnung die WEG-Abrechnung zu erhalten(6)
  • verspätete Vorlage von Belegen /Rechnungen trotz Bemühung um deren Vorlage(7)
  • verspätete Heranziehung zur Grundsteuer und sonstiger Gebühren(8)
  • längerer Ausfall der EDV-Anlage und extrem hoher Krankenstand in der Verwaltung(9).

Verspätung verschuldet:

  • mangelnde Kenntnisse über die Grundsätze der Betriebskostenabrechnung(10)
  • verspätetes Einholen eines Rechtsrats(11).

Zwischenzeitlich musste sich auch die Rechtsprechung mit der Frage der Einhaltung des Abrechnungszeitraums beschäftigen. Hier können einige neuere Entscheidungen angeführt werden:

  • Nicht rechtzeitig geht eine Betriebskostenabrechnung dem Mieter zu, wenn diese Silvester gegen 19.11 Uhr an eine Anwaltskanzlei gefaxt wird(12).
  • Rechtzeitig geht eine Betriebskostenabrechnung dem Mieter zu, wenn der Vermieter die Betriebskostenabrechnung am 31.12. des Jahres zwischen 12.00 Uhr und 13.00 Uhr in den Briefkasten des Mieters einwirft(13).
  • Wenn der Vermieter nachweisen kann, dass er eine Betriebskostenabrechnung rechtzeitig zur Post gegeben hat und bestreitet der Mieter dann den Zugang, so hat der Vermieter die Überschreitung der Frist im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht zu vertreten, wenn er dem Mieter, nachdem er vom Nichtzugang Kenntnis hat, eine neue Betriebskostenabrechnung zugehen lässt(14). Dies gilt auch, wenn der Vermieter sich eines privaten Zustelldienstes bedient hat(15).

Der Vermieter muss aber beachten, dass auch bei einer nicht zu vertretenden Versäumung der Abrechnungsfrist dem Vermieter nicht unnötig viel Zeit gelassen werden kann. Die Nachforderung ist innerhalb von drei Monaten ab Wegfall des Hindernisses geltend zu machen(16). Die verspätete Geltendmachung muss unverschuldet sein. Der BGH hat der Rechtsprechung, die in solchen Fällen eine unverzügliche Abrechnung nach längstens zwei Wochen verlangt (schuldhaftes Zögern im Sinne des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), eine klare Absage erteilt(17). Der Mieterschutz, so der BGH, gebietet eine derartige Beschleunigung der Betriebskostenabrechnung nicht. Die Abrechnungsfrist kann im Falle unverschuldeter Nachforderungen auf drei Monate festgesetzt werden. Hierbei orientiert sich der BGH an § 560 Abs. 2 BGB sowie § 4 Abs. 8 Satz 2 Halbsatz 2 NMV 1970.
Der Vermieter kann der Sanktion des Abrechnungsausschlusses nur durch sorgfältige Vorbereitung, Erstellung und Versendung der Betriebskostenabrechnung entgehen. Spätestens 3 bis 6 Monate vor drohendem Ablauf der Abrechnungsfrist sollte der Vermieter aktiv werden, falls Belege fehlen oder eingeschaltete Hausverwaltungen keine Reaktion zeigen. Entsprechende Anfragen/Mahnungen sollten dokumentiert werden, um im Extremfall eine Verspätung beweisbar entschuldigen zu können.
Die Versäumung der Ausschlussfrist wirkt sich in zweifacher Hinsicht, nämlich formell und materiell aus:
Die Unterscheidung zwischen formellen und materiellen (inhaltlichen) Mängeln einer Betriebskostenabrechnung war vor der Mietrechtsreform nicht erheblich, denn in beiden Fällen war ein Saldo nicht fällig und der Vermieter konnte die Abrechnung nachbessern, es sei denn, es handelte sich um preisgebundenen Wohnraum nach § 20 Abs. 3 NMV. Mit der Mietrechtsreform ist diese Unterscheidung wichtig geworden.
Nicht nur die unterlassene Betriebskostenabrechnung, sondern auch die fehlerhafte Betriebskostenabrechnung kann dazu führen, dass der Vermieter nach Eintritt der Abrechnungsreife mit Nachforderungen ausgeschlossen ist(18). Dies gilt dann, wenn es sich um wesentliche Fehler handelt und diese nach Fristablauf nicht mehr nachgebessert werden können. Eine Nachbesserung wird nur dann zuzulassen sein, wenn der Vermieter fristgerecht eine formal ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung vorgenommen hat.
Aber auch materielle Fehler sind bei Zurechenbarkeit nicht mehr korrigierbar, z.B. vergessene Positionen etc. Der Vermieter kann nicht mehr einfordern, als er in der Abrechnung ansetzte(19). Zwar kann der Vermieter den inhaltlichen Fehler, z.B. falscher Umlageschlüssel, auch nach Ablauf der Abrechnungsfrist korrigieren, eine höhere Forderung als in der ursprünglichen Betriebskostenabrechnung kann nicht gestellt werden(20).
Die Abgrenzung zwischen formellen und materiellen Fehlern hat daher erhebliche Bedeutung. Die Rechtsprechung wird sich zu weiteren Detailfragen äußern müssen. Als Orientierung mag die Aufzählung dienen - siehe Überblick.


Überblick

Formelle Ordnungsmäßigkeit fehlt:

  • Die Abrechnung enthält nicht die notwendigen Mindestangaben.
  • Die Abrechnung weist lediglich bereinigte Gesamtkosten aus(21)
  • Die Abrechnung ist nicht nachvollziehbar
  • Die Abrechnung enthält nicht die notwendigen Erläuterungen(22)
  • Eine notwendige Voraufteilung zwischen Wohn- und Geschäftsräumen ist nicht durchgeführt
  • Abrechnung über falschen Abrechnungszeitraum(23)
  • Die Abrechnung enthält unzulässige Schätzungen oder Schätzungen die zwar zulässig, aber nicht als solche ausgewiesen sind(24).

Formelle Ordnungsmäßigkeit besteht:

  • Die Abrechnung enthält offensichtliche Schreib- und Rechenfehler
  • Die Abrechnung enthält nicht umlagefähige Positionen(25)
  • Die Abrechnung enthält falsche Zahlen
  • Die Abrechnung benutzt falsche Abrechnungsmaßstäbe (Umlagemaßstäbe)(26)
  • Die Abrechnung enthält Fehler bei der Anwendung der Abrechnungsmaßstäbe, insbesondere Verwendung falscher Zahlen bei verursachungsbezogener Abrechnung.

Tipp
Die Abgrenzung ist im Einzelfall schwierig und höchstrichterlich noch nicht geklärt. Folgende Faustregel kann angelegt werden:
Kommt der Mieter zum Ergebnis „Das ist falsch“, liegt ein materieller Fehler vor. Kommt der Mieter zum Ergebnis „Das verstehe ich nicht“, liegt ein formeller Fehler vor.
Fehler bei einzelnen Betriebskostenpositionen berühren grundsätzlich die formelle Ordnungsmäßigkeit nicht, Fehler die über einzelne Betriebskostenpositionen hinausgehen und grundsätzliche Anforderungen an eine Betriebskostenabrechnung betreffen, wirken sich auf die formelle Ordnungsmäßigkeit aus.

Häufig übersehen wird eine Übergangsvorschrift nach Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB. Danach ist auf Abrechnungszeiträume, die vor dem 1.9.2001 beendet waren, der neue Abrechnungsausschluss nicht anzuwenden(27)! Achtung: „Abrechnungszeitraum“ ist nicht automatisch das Kalenderjahr, sondern es kann auch ein davon abweichendes Wirtschaftsjahr sein (entscheidend ist die im Mietvertrag vereinbarte Abrechnungsperiode). Das Gesetz stellt dabei allein auf die Beendigung dieses Zeitraums ab. Folge: War die Abrechnungsperiode vor dem 1.9.2001 abgeschlossen, gilt noch das alte Recht ohne den Abrechnungsausschluss. Endet die Abrechnungsperiode danach, greift die neue Ausschlussfrist. Die Tabelle zeigt, wann welches Recht angewendet wird.


Anwendung des alten oder neuen Rechts?

Abrechnungsperiode = Kalenderjahr
Abrechnungsjahr 2000 und davor. Es gilt altes Recht, ohne Ausschlussfrist = Es gilt altes Recht, ohne Ausschlussfrist
Abrechnungsjahr 2001 und später = Es gilt neues Recht, da der Abrechnungszeitraum erst am 31.12.2001 endet. Die Ausschlussfrist gilt.
Abrechnungsperiode = kein Kalenderjahr (z.B. 1.7., 30.6.)
Abrechnungsende vor dem 1.9.2001 = Es gilt das alte Recht, ohne Ausschlussfrist (gilt auch für Abrechnungszeiträume, die genau am 30.8.2001 ausliefen, da sie damit vor dem 1.9.2001 beendet waren).
Abrechnungsende am 1.9.2001 oder später = Es gilt das neue Recht, mit der Ausschlussfrist.

Die Tabelle beweist, dass es für die Anwendung der neuen Ausschlussfrist nicht auf den Zugang der Betriebskostenabrechnung ankommt. Abrechnungsperioden, die vor dem 01.09.2001 enden, deren Abrechnung dem Vermieter aber erst danach übersandt wird, unterliegen also dem alten Recht. Dies bedeutet, Nachforderungen des Vermieters sind nicht ausgeschlossen, es sei denn, es handelt sich um preisgebundenen Wohnraum, bei dem schon nach altem Recht eine Jahresausschlussfrist galt(28).
Nach § 556 Abs. 4 BGB ist eine zum Nachteil des Mieters von § 556 Abs. 3 BGB abweichende Vereinbarung unwirksam, was sowohl für Formularklauseln als auch für Individualabreden gilt. Die Abrechnungsfrist des Vermieters kann somit auch nicht verlängert werden.


Literatur
(1) BGH, Urteil vom 09.04.2008, Az: VIII ZR 84/07
(2) Lützenkirchen, Zich, MietRB 2004, 120, 121
(3) Schmidt-Futterer,  Mietrecht, § 556 BGB, Rn 472
(4) Schmidt-Futterer,  Mietrecht, § 556 BGB, Rn 473, str.
(5) Schmidt-Futterer,  Mietrecht, § 556 BGB, Rn 472
(6) Schmidt-Futterer,  Mietrecht, § 556 BGB, Rn 474
(7) Lützenkirchen, Zich, MietRB 2004, 120, 122, denn der Vermieter ist nach § 556 Abs. 3 Satz 4 BGB nicht zur Teilabrechnung verpflichtet
(8) Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, Kommentar, 2. Auflage 2003, § 556, Rn 69
(9) Schmidt-Futterer,  Mietrecht, § 556 BGB, Rn 473
(10) Gather, Abrechnung der Betriebskosten – Beachtung von Ausschlussfristen, AnwaltInfo Mietrecht, 2003, 230, 232
(11) Gather, Abrechnung der Betriebskosten – Beachtung von Ausschlussfristen, AnwaltInfo Mietrecht, 2003, 230, 232
(12) AG Köln ZMR 2005, 543
(13) AG Hamburg- St. Georg WuM 2005, 775
(14) LG Berlin GE 2005, 1355
(15) LG Potsdam GE 2005, 1357
(16) BGH IMR 2006, 107
(17) So noch: AG Berlin-Mitte GE 2006, 193 bei einer nachträglich erhobenen Grundsteuer. Gemäß dieser Entscheidung sollte der Vermieter binnen zwei Wochen nach Zugang des entsprechenden Grundsteuerbescheides dem Mieter eine entsprechende Betriebskostenabrechnung zukommen lassen.
18 Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, G, Rn 75
(19) Schmidt-Futterer,  Mietrecht, § 556 BGB, Rn 468, nun bestätigt durch BGH AnwaltInfo Mietrecht 2004, 237 f.
(20) BGH AnwaltInfo Mietrecht 2004, 237 f.
(21) BGH InfoM 2007, 60. Eine ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung muss die Gesamtkosten für jede einzelne Kostenart ausweisen. Die Angabe der um einen Kürzungsbetrag bereinigten Kosten genügt nicht. Fehlt die Angabe der Gesamtkosten nur bei einzelnen Kostenarten, die „unschwer herausgerechnet“ werden können, ist die Abrechnung nur hinsichtlich dieser Kostenarten formell unwirksam, im Übrigen wirksam. Die fehlenden Angaben können nur innerhalb der Ausschlussfrist nachgeholt werden.
(22) BGH, Urteil vom 9. April 2008, Az. VIII ZR 84/07 – noch nicht veröffentlicht-, bei fehlender Erläuterung der „Gesamtsumme“ und „Ihr Anteil“ bloße Zahl angegeben ohne mitzuteilen, dass Multiplikation aus Fläche und Monaten erfolgt ist.
(23) LG Gießen NJW-RR 1996, 1163, 1164; AG Köln WuM 1997, 232
(24) AG Leipzig ZMR 2004, 594
(25) LG Mannheim WuM 1996, 630; LG Berlin ZMR 1995, 353, 354
(26) BGH ZMR 2005, 121
(27) Ob dies nach dem 1.1.2003 noch gilt, ist teilweise bestritten worden. Hintergrund dieser Auffassung ist es, dass das Überleitungsrecht der Mietrechtsreform durch das der Schuldrechtsreform überlagert wird; vgl. für die Kündigungsfrist des Mieters nach § 573c BGB die Ausführungen von Schmidt-Kessel, Mieters Altvertragskündigungsfristen - schuldrechtsmodernisiert ade! NJW 2003, 3748 f. Dieses Verständnis würde eine Anwendung der Abrechnungsfrist auch für Zeiträume vor dem 1.9.2001 bedeuten, so auch ein Beschluss des AG Speyer, WuM 2004, 86 mit zustimmender Anmerkung Claas. Dies überzeugt nicht, da die Überleitungsbestimmung der Schuldrechtsreform nur für die am 1.1.2002 neu eingeführten Vorschriften gilt. Zudem widerspricht der Wortlaut des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB dieser Auffassung, da die Überleitungsvorschrift der Schuldrechtsreform nur gilt „soweit nicht ein anderes bestimmt ist“. Vorrang hat somit die Überleitungsbestimmung der Mietrechtsreform, nämlich Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB; vgl. Lützenkirchen, ZMR 2004, 323; Schwartmann, Mieterstrategien bei Abrechnungssäumigkeit des Vermieters, MietRB 2004, 116.
(28) Vgl. § 20 Abs. 3 NMV

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