Konkludente Vereinbarung einer Betriebspflicht für gewerbliche Räume

Aus dem Tatbestand

Die Klägerinnen verlangen von den Beklagten die Räumung
eines von diesen angemieteten Ladenlokals in ... und die Zahlung
rückständiger Mieten.

Am 12. 6. 1989 schlossen die Beklagten und die Eheleute ..., deren
Rechtsnachfolger die Klägerinnen sind, einen Mitvertrag über
das Ladenlokal zum Betrieb einer Speisegaststätte, Bistro,
Tanzcafe für die Dauer von 10 Jahren, beginnend am 1. 7. 1989.
Nach Ziffer 6 der Anlage zum Mietvertrag wurde den Mietern ein Optionsrecht
für weitere 5 Jahre eingeräumt, das 6 Monate vor Ablauf
des Mietverhältnisses schriftlich angezeigt werden musste.
Der monatliche Mietzins beträgt 5.000 DM; er ist für die
Monate April, Mai, Oktober, November 1989 und Dezember 199 bis März
2000 nicht gezahlt worden. Nachdem die Beklagten anfänglich
ein Bistro in den angemieteten Räumen betrieben haben, ist
dies seit Sommer 1995, wie die Klägerinnen behaupten, nicht
mehr der Fall. Mit Schreiben vom 16. 7. 1996 wurden die Beklagten
deshalb unter Androhung einer fristlosen Kündigung ohne Erfolg
abgemahnt. Mit Schreiben vom 5. 12. 1997 kündigten die Klägerinnen
das Mietverhältnis fristlos zum 15. 2. 1998.

Am 25. 2. 1998 trat in dem Objekt ein Wasserschaden auf, zu dessen
Behebung eine Seiteneingangstür aufgebrochen werden musste,
da die Beklagten nicht erreichbar waren. Im Zuge dieser Arbeiten
wurde der Schlosszylinder für den Zugang zum Ladenlokal ausgewechselt,
die neuen Schlüssel wurden von den Beklagten am 14. 8. 1998
abgeholt, nachdem der von den Beklagten bevollmächtigte Rechtsanwalt
... mit Schreiben vom 19. 3. 1998 die Schlüsselherausgabe an
sich verlangt hatte, was von den Klägerinnen abgelehnt wurde.

Die Klägerinnen haben die Ansicht vertreten, ihre Kündigung
sei wegen rückständiger Mieten für die Monate März
bis Mai 1998 sowie deswegen gerechtfertigt, weil die Beklagten das
Ladenlokal geschlossen hielten.

Die Klägerinnen haben beantragt, die Beklagten zu verurteilen,
die von ihnen auf dem ..., Erdgeschoss, bestehend aus einem Ladenlokal
mit Küche, Damen- und Herrentoilette, Kühlkeller, Lagerkeller
sowie die im 1. OG des Hinterhauses gelegenen Räumlichkeiten
geräumt, unter Übergabe sämtlicher Schlüssel
an die Klägerinnen zu übergeben; die Beklagten zu verurteilen,
an die Klägerinnen 10.000 DM nebst 4 % Zinsen seit Klagezustellung
zu zahlen.

Der Beklagte zu 1) hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er behauptet, die Miete für März 1998 sei bezahlt worden;
zudem seien am 3. 9. 1998 und 2. 11. 1998 jeweils 5.000 DM gezahlt
worden. Auf den Überweisungsträgern seien Tilgungsbestimmungen
für den hälftigen August- und den Septembermietzins getroffen
worden. Das Ladenlokal sei Weihnachten und Silvester 1997 betrieben
worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und
Streitstandes sowie wegen des Ergebnisses der im ersten Rechtszug
durchgeführten Beweisaufnahme wird auf den Tatbestand der angefochtenen
Urteile Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Beklagten zu 1) durch Teilurteil und den
Beklagten zu 2) durch Teilversäumnisurteil vom 22. 9. 1999
zur antragsgemäßen Räumung und den Beklagten zu
1) darüber hinaus zur Zahlung von 4.960 DM nebst 4 % Zinsen
seit dem 13. 11. 1998 verurteilt. Hierzu hat es ausgeführt,
die Beklagten seien mit den Mieten für April und Mai 1998 nicht
in Rückstand gewesen, weil ihnen für diesen Zeitraum wegen
der nicht herausgegebenen Schlüssel ein Leistungsverweigerungsrecht
zugestanden habe; ab August 1998 sei dies entfallen. Außerdem
schuldeten die Beklagten die halbe Miete für März 1998,
da der Wasserschaden schon am 25. 2. 1998 eingetreten sei und die
Beklagten erstmals am 19. 3. 1998 versucht hätten, die Schlüssel
zu erlangen. Wegen der getroffenen Tilgungsbestimmungen bestünden
somit letztlich nur noch Mietzinsansprüche für Oktober
1998 in Höhe von 4.960 DM. Die fristlose Kündigung vom
5. 12. 1997 sei aber gleichwohl gerechtfertigt, weil den Klägerinnen
eine Fortsetzung des Mietverhältnisses deshalb nicht zumutbar
sei, weil die Beklagten das Ladenlokal nicht mehr betrieben. Wegen
des Zahlungsanspruchs habe kein Versäumnisurteil gegen den
Beklagten zu 2) ergehen können, weil diese Klageerweiterung
ihm nicht zugestellt worden sei.

Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt
der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Nachdem der Beklagte zu 2) gegen das Teilversäumnisurteil
fristgerecht Einspruch eingelegt hatte, hat das Landgericht durch
Schlussurteil vom 8. 12. 1999 das gegen ihn ergangene Teilversäumnisurteil
aufrecht erhalten und nunmehr auch den Beklagten zu 2) - gesamtschuldnerisch
mit dem Beklagten zu 1) – zur Zahlung von 4.960 DM (Miete für
Oktober 1998) verurteilt.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig
begründeten Berufung machen die Beklagten geltend:

Die auf § 554a BGB gestützte fristlose Kündigung sei
unwirksam, weil keine Betriebspflicht vereinbart worden sei. Ein
Mietrückstand für das Jahr 1998 besteht nicht, der Beklagte
zu 1) zahle weiterhin die Miete von 5.000 DM. Ab Dezember 1999 werde
keine Miete mehr gezahlt, weil den Beklagten ein Zahlungsbehaltungsrecht
zustehe; die Klägerinnen hätten ihnen den Gebrauch der
Mietsache entzogen. Der Beklagte zu 1) sei zuletzt vor Weihnachten
1999 in dem Objekt gewesen. Er habe sich über Weihnachten in
Berlin aufgehalten und bei seiner Rückkehr festgestellt, dass
das Schloss der Eingangstür – wie schon im Februar 1998
– ausgetauscht gewesen sei. Seitdem könnten die Beklagten
das Objekt nicht mehr betreten.

Der Beklagte zu 1) beantragt, unter teilweiser Abänderung
des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 2) beantragt, das angefochtene Urteil teilweise
abzuändern, das Teilversäumnisurteil des Landgerichts
Köln vom 22. 9. 1999 aufzuheben und die Klage gegen den Beklagten
zu 2) abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen, die gegnerischen Berufungen zurückzuweisen;
im Wege der Anschlussberufung, unter teilweiser Abänderung
der angefochtenen Urteile und unter Aufrechterhaltung des Ausspruchs
zur Räumung die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner,
unter Einschluss des vom Landgericht Köln ausgeurteilten Zahlungsbetrages
zu verurteilen, an die Klägerinnen 30.000 DM nebst 4 % Zinsen
jeweils ab 6. 10., 5. 11. 1998, 6. 12. 1999, 4. 2. Und 4. 3. 2000
zu zahlen.

Sie verteidigen die angefochtenen Entscheidungen, erklären
nochmals die fristlose Kündigung und behaupten, die Beklagten
seien inzwischen mit den Mieten für Oktober und November 1998
sowie Dezember 1999 bis einschließlich März 2000 in Rückstand
geraten. Nachdem im Februar 1998 ein Wasserschaden im Ladenlokal
entdeckt wurde und man vergeblich versucht habe, die Beklagten zu
erreichen, habe die Zeugin K. den Auftrag gegeben, das Schloss aufzubrechen
und den Wasserschaden zu reparieren. Mit Schreiben vom 4. 3. 1998
sei den Beklagten dann mitgeteilt worden, sie könnten die Schlüssel
abholen. Das gesamte Vorbringen der Beklagten zum neuerlichen Austausch
des Schlosses sei erfunden; es habe weder über die Weihnachtstage
noch zu irgendeinem anderen in diesem Zeitraum liegenden Zeitpunkt
einen Austausch gegeben. Ein Austausch habe erst im März 2000
stattgefunden, nachdem der Eigentümer des Nachbarhauses am
10. 3. 2000 der Zeugin K. mitgeteilt habe, dass Feuchtigkeit auftrete
und wahrscheinlich ein erneuter Rohrbruch in dem von den Beklagten
angemieteten Objekt vorliege. Wiederum sei vergeblich versucht worden,
die Beklagten zu kontaktieren, so dass das Schloss habe aufgebrochen
werden müssen. Die Zeugin habe eine schriftliche Nachricht
für die Beklagten hinterlassen, dass das Schloss habe ausgewechselt
werden müssen und wo der Schlüssel abgeholt werden könne.
Die Beklagten hätten sich aber bis heute nicht gemeldet.

Die Beklagten beantragen, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze
der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässigen Berufungen der Beklagten sind im Gegensatz
zu der Anschlussberufung der Klägerinnen nicht begründet.

Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen festgestellt,
dass die Klägerinnen berechtigt waren, das Mietverhältnis
wegen Nichteinhaltung der Betriebspflicht gem. § 554a BGB fristlos
zu kündigen.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der vertragswidrige Gebrauch
einer Mietsache i.S. des § 550 BGB auch in deren vertragswidrigem
Nichtgebrauch liegen kann und dann – in Anwendung des § 550
BGB – dem Vermieter einen Anspruch auf Gebrauch bzw. Betrieb
der Mietsache gegen den Mieter geben kann. Voraussetzung für
einen solchen Anspruch des Vermieters ist eine bestehende Betriebspflicht
des Mieters. Da grundsätzlich eine Gebrauchs- und Betriebspflicht
des Mieters nicht besteht, muss die Pflicht eindeutig vereinbart
sein. Das gilt nicht nur für Wohnraummiete, sondern auch für
die Miete von Geschäfts- oder Gewerberaum.

In dem dem Vertragsverhältnis der Parteien zugrunde liegenden
schriftlichen Mietvertrag ist eine ausdrückliche Vereinbarung
der Betriebspflicht nicht enthalten. Es ist aber in der Rechtsprechung
anerkannt, dass Gebrauchs- und Betriebspflichten auch konkludent
vereinbart werden können. Das war hier der Fall, wie sich aus
der Bekundung des Zeugen D. ergibt. Danach hat der damalige Vermieter,
Herr A., bei den Vertragsverhandlungen darauf hingewiesen, dass
er selber das Ladenlokal als Konditorei und Café betrieben
habe, Wert darauf lege, dass die Tradition fortgesetzt und ein vernünftiges
und ordentliches Lokal geführt werde und dass er in der von
den Beklagten beabsichtigten Betreibung eines Bistros eine Fortsetzung
dieser Tradition sehe. Es sind sowohl die für die Aufnahme
des Betriebes als Bistro zu tätigenden Investitionen wie auch
die Öffnungszeiten besprochen worden. Bestätigt wird diese
Aussage des Zeugen D. durch § 1 Ziffer 1 des Mietvertrages, ihn
dem sich ausdrücklich die Formulierung findet: "Zum Betriebe
einer/eines Speisegaststätte, Bistros, Tanzcafes". Danach
kann es keinem vernünftigen Zweifel unterliegen, dass Immobilien Vermieten
eine solche Betreibungspflicht gefordert und die Mieter dies auch
akzeptiert haben. Dieser essentiellen Verpflichtung sind die Beklagten
trotz Abmahnung auf Dauer nicht nachgekommen, so dass die Klägerinnen
berechtigt waren, das Mietverhältnis zum 15. 2. 1998 fristlos
zu kündigen.

Darüber hinaus ist die erneute, auf § 554 Abs. 1 Ziffer 1
BGB gestützte fristlose Kündigung der Klägerinnen
berechtigt, weil die Beklagten mit der Entrichtung des Mietzinses
für mehr als zwei aufeinanderfolgende Termine in Verzug sind.
Sie haben unstreitig die Mieten für Dezember 1999 bis März
2000 nicht entrichtet. Ein, den Eintritt des Verzugs hinderndes
Leistungsverweigerungsrecht wegen Vorenthaltung der Mietsache stand
den Beklagten nicht zu. Zwar haben sie behauptet, die Klägerinnen
hätten über oder unmittelbar nach Weihnachten 1999 erneut
das Schloss ausgewechselt und ihnen so den Zutritt verwehrt. Hiermit
können sie jedoch nicht gehört werden. Denn die Klägerinnen
sind dem entgegengetreten und haben unter Beweisantritt ausgeführt,
dass es zu diesem Zeitpunkt keine Auswechslung gegeben habe, vielmehr
erst am 10. 3. 2000 ein erneuter Wasserschaden aufgetreten sei,
der eine Auswechslung des Schlosses erforderlich gemacht habe und
dass die Beklagten trotz Hinweises hierauf sich bis heute nicht
bemüht hätten, den Schlüssel zu erlangen. Sache der
Beklagten wäre es daher gewesen, für ihre von dieser Darstellung
abweichende Behauptung Beweis anzutreten, da sie die Einrede aus
§ 320 BGB erheben. Das haben sie erst im nicht nachgelassenen Schriftsatz
vom 26. 7. 2000, der keinen Anlass zur Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung biete (§§ 156, 296 a ZPO), getan. Ihre
Behauptung ist somit beweislos geblieben.

Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, dass bis zum 19.
3. 1998 kein Besitzentzug vorlag und die Beklagten deshalb jedenfalls
die halbe Miete für den Monat März schuldeten, des weiteren
die volle Miete für August 1998. Wegen der Einzelheiten der
Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen
des Landgerichts verwiesen. Unter Berücksichtigung der von
den Beklagten mit und ohne Tilgungsbestimmung geleisteten Zahlungen,
nämlich 2.720 DM am 2. 9. 1998, 5.000 DM am 3. 9. 1998 und
weitere 5.000 DM am 2. 11. 1998, bestand damit ein Zahlungsrückstand
für die Oktobermiete 1998 in voller Höhe, also von 5.000
DM und nicht, wie das Landgericht gemeint hat, in Höhe von
4.960 DM, weil es sich bei den von den Beklagten aufgeschlagenen
40 DM, wie die Klägerinnen unwidersprochen vorgetragen haben,
nur um Gebühren für die Überweisung gehandelt hat,
die nicht als Mietzahlungen auf dem Konto eingegangen sind. Insgesamt
schulden die Beklagten somit gem. § 557 Abs. 1 BGB die Mieten für
Oktober und November 1998 und für die Zeit von Dezember 1999
bis März 2000 vier weitere Monatsmieten, insgesamt mithin 6
Mieten á 5.000 Dm, das sind 30.000 DM. Da das Landgericht
den Klägerinnen hiervon schon 4.960 DM zuerkannt hat, waren
die Beklagten auf die Anschlussberufung zur Zahlung von weiteren
25.040 DM zu verurteilen.

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB;
einen weitergehenden Verzug haben die Klägerinnen nicht dargetan.

Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung und der erfolgreichen
Anschlussberufung haben nach §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4
ZPO die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen. Vorläufig
vollstreckbar ist das Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Beschwer für beide Beklagte: über 60.000 DM

Streitwert: a für die Berufung 64.960 DM

b für die Anschlussberufung 25.040 DM

Gericht: OLG KÖLN
Aktenzeichen: 19 U 184/99