Mietvertragsangebot

In einem Gewerbemietvertrag kann wirksam vereinbart werden, dass der Mieter (der den Vertrag einseitig unterzeichnet hat) sich an sein Angebot sechs Wochen gebunden hält. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Vermietung im Einkaufzsentrum erfolgt und der Vermieter in eigenem und im Interesse späterer Mieter für eine möglichst umfassende Belegung und ausgewogene Mischung der Betriebe sorgen muss. Er hat ein berechtigtes Interesse an einer langfristigen Bindung von Mietinteressenten, um das Gesamtkonzept ohne vorzeitige Festlegungen zu realisieren.

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Bild: Andrey Popov/stock.adobe.com
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Aus dem Tatbestand

A.
Die Berufungen des Beklagten richten sich gegen das am 21.02.2005 verkündete Teilurteil (Berufung 8 U 57/05) und das am 23.05.2005 verkündete Schlussurteil (Berufung 8 U 117/05) der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf deren Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird. Die Berufungen sind zum Zweck der gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zum Aktenzeichen 8 U 57/05 verbunden worden.
I. Teilurteil vom 21.02.2005
Nachdem der Beklagte in der Berufungsbegründung gerügt hatte, dass bezüglich von Nebenkostenvorauszahlungen für 2003 zum 31.12.2004 Abrechnungsreife eingetreten und die Forderung von Vorauszahlungen für September bis Dezember 2003 daher nicht berechtigt sei, und zudem eine unzulässige Saldoklage vorliege, weil nicht erkennbar sei, auf welche Zahlungsrückstände die (unstreitige) Bürgschaftszahlung von 36.850,88 Euro verrechnet wurde, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 11.07.2005 Anschlussberufung eingelegt und die Klageforderung (unter Modifizierung und Erweiterung des ursprünglichen Klageantrags zu 1.) darin wie folgt berechnet:
Mietrückstände:

Nach Hinweis des Senats auf fehlende Prüffähigkeit hat die Klägerin als Anlage zum Schriftsatz vom 06.02.2006 präzisierte Nebenkostenabrechnungen für 2002 und 2003 vorgelegt. Wegen der Inhalts wird auf die Anlagen KBB 4 und 5 Bezug genommen. Ferner hat sie in diesem Schriftsatz (Seite 4) die „Endabrechnung Gemeinschaftsanlagen“ vom 22.05.2003 (K 27) näher aufgegliedert.

Der Beklagte trägt zur Begründung seiner Berufung vor:
1) Der Mietvertrag sei mit der P. K. GmbH S. und nicht mit ihm zustande gekommen. Ausweislich des Protokolls vom 25.09.2001 sei die Übergabe an die GmbH erfolgt, die sodann in den Räumen den Betrieb geführt und die Mietzahlungen erbracht habe. Herr S. habe bei Übergabe ausdrücklich klargestellt, dass die Mieträume für die GmbH übernommen würden. Der Beklagte habe sein Angebot vom 26.02.2001 unter dem 23.04.2001 (K 15) dahin modifiziert, dass der Mietvertrag nur noch mit der GmbH zustande kommen konnte.
Jedenfalls sei das Mietverhältnis mangels Wahrung der Schriftform des § 550 BGB (bzw. § 566 BGB a.F.) zum 31.12.2003 kündbar gewesen. Dies folge bereits daraus, dass die Erklärungen des Beklagten über die Bindefrist (K 16, 17) mit den zugrunde liegenden Schriftstücken (K 1, 2) nicht körperlich verbunden waren. Die Bindefrist sei für das Angebot wesentlich und daher selbst beurkundungsbedürftig. Ohne Kenntnis der Bindefrist könne ein späterer Erwerber die Schriftformwahrung nicht beurteilen und damit nicht ersehen, ob vorzeitige Kündbarkeit bestehe.
Die im Schreiben K 17 gewährte Bindungsfrist habe sich nur auf den „Nachtrag 1“ beziehen können, da die Ursprungsurkunde K 1 nicht beigefügt gewesen sei.
Eine Bindefrist von über einem Monat sei auch unangemessen und verstoße gegen das AGB-Gesetz.
2) Die Klägerin habe an einer Fläche von 33 qm niemals Gebrauch eingeräumt, da sie bereits bei Übergabe auf die Einrichtung eines Notausgangs und darauf hingewiesen habe, dass ein Fluchtweg frei bleiben müsse, und könne insoweit weder Miete noch anteilige Nebenkosten verlangen. Da der Mangel beiden Parteien bekannt gewesen sei, habe es keiner Vorbehaltserklärung des Mieters nach § 536 b Satz 3 BGB bedurft.
Im Übrigen berechtigte eine Flächenabweichung von über 10 % nach der Rechtsprechung des BGH zur fristlosen Kündigung.
Der Beklagte erklärt mit Schriftsatz vom 17.03.2006, Seite 3, dass er diesen Kündigungsgrund zu seiner ausgesprochenen Kündigung nachschiebe.
3) Auch die neu erstellten Nebenkostenabrechnungen KBB 4 und 5 seien nicht prüffähig (Schriftsatz vom 17.03.2006, Seite 3/4).
4) Die Forderung gemäß Endabrechnung Gemeinschaftsanlagen werde weiterhin bestritten. Die Klägerin habe in der streitgegenständlichen Mietsache weder Lautsprecher noch eine Brandmeldeanlage installiert und sei daher nicht berechtigt, den Beklagten anteilig mit solchen Kosten zu belasten.
Anfall und Begleichung von Kosten für Werbeanlagen über 529.531,23 Euro werden bestritten. Darüber hinaus stelle die Belastung des Mieters mit derartigen Kosten eine unzulässige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrags dar.
Der Beklagte beantragt, das Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 21.02.2005 -12 O 405/04 - abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten gegen das Teilurteil zurückzuweisen und auf die Anschlussberufung das Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 21.02.2005 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 101.877,93 Euro nebst Zinsen bis zum 06.07.2005 in bezifferter Höhe von 15.537,99 Euro sowie weiteren Zinsen in Höhe von 8 % p.a. ab dem 07.07.2005 auf einen Betrag in Höhe von 101.877,93 Euro zu zahlen.
Der Beklagte beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt vor:
1) In Bezug auf die Passivlegitimation des Beklagten und die Schriftformwahrung verteidigt der Kläger das Urteil des Landgerichts. Schriftformmängel seien nicht gegeben und wären im Übrigen durch den Nachtrag 2 vom 19.02./15.03.2002  (K 3) geheilt worden.
2) Das Bestreiten der Kosten für Gemeinschaftseinrichtungen (K 27-29) sei präkludiert, da der Beklagte auf den erstinstanzlichen Hinweis der Klägerin im Schriftsatz vom 04.10.2004 auf die vertragliche Grundlage in Ziffer 7.1 des Mietvertrags nichts mehr erwidert habe.
3) Instandhaltungs- („Wartungs“) und Instandsetzungskosten, die nunmehr in den Abrechnungen KBB 4 und 5 gesondert ausgewiesen seien, seien ebenfalls umlegbar. Denn die Entscheidung des BGH vom 06.04.2005 (XII ZR 158/01) lasse sich wegen der in § 7 Abs. 1 der AMB zum Mietvertrag vereinbarten gewissen Instandhaltungslast der Klägerin nicht auf den vorliegenden Fall übertragen.
4) Ein Mangel bezüglich einer Fläche von 33 qm liege bereits nicht vor. Der Beklagte habe den Flur durch Aufstellen von Metallregalen - und -schränken als Umkleide genutzt.
II. Schlussurteil vom 23.05.2005:
Der Beklagte trägt vor: Dekorationskosten zum Verhängen der Fenster seien nicht zu ersetzen, da für die Klägerin keine Nachteile bestanden hätten, die diese Maßnahme rechtfertigten.
Die Kosten für behauptete Rückbaumaßnahmen seien bereits erstinstanzlich in Bezug auf Erforderlichkeit, Angemessenheit und Ortsüblichkeit bestritten worden.
Insoweit habe ein Sachverständigengutachten eingeholt werden müssen.
Der Beklagten beantragt, das Schlussurteil des Landgerichts Berlin vom 23.05.2005 -12 O 405/04- abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung gegen das Schlussurteil zurückzuweisen.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte habe die Rückbaukosten mit Ausnahme der vom Landgericht abgewiesenen Position von 8.000,00 Euro für Lautsprecher und Beleuchtung nicht substantiiert bestritten. Das jetzige Bestreiten sei präkludiert.

Aus den Entscheidungsgründen

B.
I. Teilurteil vom 21.02.2005:
1) Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber nur teilweise begründet.
a) Das Mietverhältnis bestand mit dem Beklagten und nicht mit der P. K. GmbH S.. Der Inhalt des Mietvertrags wird durch die am 26.02./23.05.2001 unterzeichnete schriftliche Urkunde (K 1) und die als „Nachtrag 1“ bezeichnete Urkunde vom 19.04./23.05.2001 (K 2) bestimmt, ohne dass es insoweit darauf ankommt, ob etwa wegen einer verspäteten Annahme der Angebotserklärungen des Beklagten ein Vertrag erst konkludent durch beiderseitige Erfüllung auf der Grundlage der Erklärung der Klägerin vom 23.05.2001, die als Angebotserklärung gälte (§§ 148, 150 Abs. 1 BGB), zustande gekommen ist (vgl. dazu Senat, KG-Report 1999, 143). Denn die Parteien haben das Mietverhältnis in dem Bewusstsein, dass schriftliche Erklärungen vorliegen, in Vollzug gesetzt, so dass sich der Inhalt auch eines konkludent geschlossenen Vertrags nach den niedergelegten Vereinbarungen richten würde. Die vom Beklagten am 26.02.2001 unterzeichnete Ursprungsurkunde (K 1) bezeichnet ihn als Mieter, ebenso der von ihm am 19.04.2001 unterzeichnete „Nachtrag 1“ (K 2). Auch mit seinem Schreiben vom 23.04.2001 (K 15) rückte der Beklagte nicht etwa von seinen Angebotserklärungen unter Berufung auf eine unzulässige Bindungsfrist ab, sondern  „bat“ um „Umschreibung“ des Mietvertrags auf die in Gründung befindliche GmbH; somit ging er auch zu diesem Zeitpunkt selbst noch davon aus, dass (zunächst) er Mieter der Geschäftsräume sein solle und eine Übernahme durch die GmbH nur mit Zustimmung der Klägerin erfolgen könne. Das Übergabeprotokoll vom 25.09.2001 (K 4) ergibt entgegen der Ansicht des Beklagten nichts für eine von den vorangegangenen schriftlichen Erklärungen der Parteien abweichende Willensübereinstimmung. Im Gegenteil bezeichnet es im Kopf als „Mieter: J. P.“. Der formularmäßige Zusatz vor der Angabe der Teilnehmer „für den Mieter … vertreten durch: …“ besagt nichts anderes, sondern soll nur Vorsorge für den Fall treffen, dass Mieter eine (natürliche oder juristische) Person ist, die einen Vertreter zur Übergabe entsendet. Die vom Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz unter Beweisantritt aufgestellte Behauptung, Herr S. habe anlässlich der Übergabe gegenüber dem Bevollmächtigten der Klägerin C. „klargestellt“, dass die Räume „für die P. GmbH“ übernommen werden, ergibt keine entsprechende Einigung und wäre im Übrigen gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen.
Im Zeitpunkt der Unterzeichnung des „Nachtrags 2“ am 19.02./15.03.2002 (K 3) gingen beide Parteien übereinstimmend davon aus, dass der Beklagte persönlich Mieter war und es einer Vertragsübernahme durch dreiseitige Vereinbarung mit der GmbH bedürfe. Seinen erstinstanzlichen Vortrag, wonach die Vereinbarung durch Streichung von Ziffer 4. und 5. („Mietvertragsparteien“; „Mithaftung von Herrn P.“) der von der Klägerin in Kopie vorgelegten Urkunde - auf der diese Streichung nicht vorhanden ist - einen anderen Inhalt erhalten habe (vgl. Anlage B 3) hat der Beklagte in zweiter Instanz nicht mehr verfolgt. Damit ist davon auszugehen, dass eine Vertragsübernahme durch die GmbH unter der aufschiebenden Bedingung der Stellung einer Mietsicherheit durch diese stand, wozu es jedoch nicht kam.
Vor dem Hintergrund dieser erstrebten schriftlichen Regelung des Vertragsverhältnisses kommt eine davon abweichende Auslegung anhand sonstiger Umstände kaum in Betracht. Solche liegen jedenfalls auch nicht darin, dass die GmbH - wie unterstellt werden kann - die Angestellten beschäftigte, Steuern zahlte und von ihrem Konto Mietzahlungen erbrachte. Denn es ist nicht ungewöhnlich, dass der Gesellschafter und/oder Geschäftsführer einer GmbH die Geschäftsräume anmietet und sie der den Betrieb führenden Gesellschaft zur Verfügung stellt. Sofern die Klägerin von den betrieblichen Verhältnissen überhaupt Kenntnis hatte, kam dem ein Erklärungswert daher nicht zu.
b) Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich der Beklagte gegen die vom Landgericht für den Zeitraum Juli 2002 bis Dezember 2003 zuerkannte Zahlungsforderung.
aa) Die im erstinstanzlichen Urteil, Seite 9, festgestellten Differenzbeträge zwischen vereinbarter Miete zzgl. Nebenkostenvorauszahlungen und erbrachten Zahlungen für Juli 2002 bis August 2003 sind unstreitig. Ab September 2003 erbrachte der Beklagte auf die vereinbarte Forderung von 9.622,90 Euro keine Zahlungen mehr. Rechnerisch ergibt sich damit ein insoweit unstreitiger Rückstandsbetrag von 78.457,76 Euro.
bb) Ob die Rüge des Beklagten, es handele sich um eine unzulässige Saldoklage, weil sich aus Klage und erstinstanzlichem Urteil nicht ersehen lasse, auf welche Einzelforderungen der Bürgschaftsbetrag von 36.850,88 Euro verrechnet worden sei, trotz der (die gesetzliche Regelung im Wesentlichen wiederholenden) Regelung des § 6 Abs. 3 der AMB und der §§ 366 Abs. 2, 367 BGB begründet war, kann dahin stehen. Denn die Klägerin hat die vom Beklagten vermisste Verrechnungsbestimmung im Schriftsatz vom 11.07.2005 dahin nachgeholt, dass - insoweit zugunsten des Beklagten von der vereinbarten und auch gesetzlichen Regelung abweichend - mit der Zahlung vom 09.01.2004 die ältesten Mietzinsforderungen  (von Juli 2002 bis anteilig Juli 2003) getilgt sein sollen.
Die Nachholung einer erforderlichen Individualisierung ist rückwirkend möglich (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 253 Rn 15).
cc) Der bis zum Zugang der wirksamen fristlosen Kündigung der Klägerin vom 13.10.2003 gemäß § 535 Abs. 2 BGB geschuldete Mietzins und die sodann in gleicher Höhe bis zur Rückgabe geschuldete Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a BGB sind nicht um einen auf 33 qm entfallenden Betrag zu reduzieren.
Entgegen der Ansicht des Beklagten stellt sich insoweit lediglich die Frage einer Minderung wegen eines Mangels gemäß § 536 BGB. Denn die Fläche lag innerhalb der dem Beklagten zu Besitz überlassenen Räume, so dass keine Rede davon sein kann, dass niemals „hieran Gebrauch eingeräumt“ worden, also nur eine Teilüberlassung erfolgt sei.
Nicht ersichtlich ist bereits, dass ein Sachmangel im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB vorlag, was eine nachteilige Abweichung vom vertraglich vorausgesetzten Zustand voraussetzt, die die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch unmittelbar beeinträchtigt (vgl. BGH NJW 2000, 1714, 1715). Der Beklagte hat lediglich vorgetragen, dass von einem Notausgang vor Abgabe seiner Angebotserklärung im Februar 2001 keine Rede gewesen sei, sondern erst bei Übergabe am 25.09.2001 von der Klägerin auf den Notausgang und die Pflicht zur Freihaltung eines Fluchtwegs hingewiesen worden sei, während er geplant habe, die betroffene Fläche als Lagerraum zu nutzen. Den vorliegenden schriftlichen Unterlagen ist zur Nutzung gerade der betroffenen Fläche als Lagerraum nichts zu entnehmen. Eine unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Räume für den Betrieb eines Restaurants ist angesichts der betroffenen Fläche von 33 qm bei einer Gesamtfläche von 223 qm fernliegend und vom Beklagten auch nicht dargelegt. Vielmehr hat er den Vortrag der Klägerin, dass auf der Fläche eine Nutzung als Umkleidebereich stattfand und Blechschränke- und Regale aufgestellt waren, nicht  (substantiiert) bestritten.
Eine Flächenabweichung von über 10 %, die einen Sachmangel darstellen würde (vgl. BGH NJW 2005, 2152), liegt ebenfalls nicht vor. Denn die Räume hatten die angegebene Fläche, streitig ist lediglich eine Beschaffenheitsabweichung in Bezug auf ihre Nutzbarkeit.
Jedenfalls wäre ein Minderungsrecht, worauf bereits das Landgericht zutreffend abgestellt hat, gemäß § 536 b Satz 3 BGB ausgeschlossen, weil der Beklagte die Räume trotz des am 25.09.2001 erfolgten Hinweises auf den Notausgang vorbehaltlos angenommen hat. Dass beide Parteien den Mangel kennen, lässt das Erfordernis eines Vorbehalts des Mieters nicht entfallen. Der Fall, dass der Vermieter die Beseitigung des Mangels von sich aus versprochen hat, liegt maßgeblich anders.
dd) Allerdings enthielt die Klageforderung für September bis Dezember 2003 - anders als für die davor liegende Zeit, da die monatlichen Zahlungen unstreitig zunächst auf die Betriebskostenvorauszahlungen erbracht waren - auch die Forderung von Vorauszahlungen, die nach Eintritt der Abrechnungsreife zum 31.12.2004 (vgl. BGH NJW 2005, 1499, 1501) unbegründet geworden war, was auch ohne Rüge des Beklagten zu berücksichtigen war (vgl. OLG Hamburg WuM 1989, 150; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Aufl., § 556 Rn 455).
An die Stelle der insoweit betroffenen Forderung von 4 x 2.224,65 Euro = 8.898,60 Euro tritt jedoch die im Wege der Anschlussberufung von der Klägerin eingeführte Saldoforderung aus der Abrechnung für 2003 von 14.027,94 Euro, die in Höhe von 12.246,70 Euro auch begründet ist (s.u.).
c) Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte gegen die Zuerkennung einer Schadensersatzforderung wegen des zur fristlosen Kündigung der Klägerin vom 13.10.2003 führenden Auflösungsverschuldens (vgl. etwa BGH NZM 2005, 340, 341) in Höhe eines im Zeitraum 01.01. bis 30.06.2004 entstandenen Mietausfalls von 6 x 6.377,80 Euro = 38.266,80 Euro.
Der vom Beklagten erhobene Einwand, das Mietverhältnis habe auf Grund seiner Kündigung vom 24.06.2003 (fristgemäß nach § 580 a Abs. 2 BGB, und zudem wegen des nachgeschobenen Kündigungsgrundes einer Minderfläche) zum 31.12.2003 geendet, greift nicht.
aa) Ein Schriftformmangel, der nach § 566 BGB a.F. bzw. § 550 BGB n.F. trotz der Vereinbarung einer 10-jährigen Laufzeit zu einer Kündbarkeit des Mietverhältnisses führte, liegt nicht vor. Ein solcher folgt nicht bereits daraus, dass die vom Beklagten gewährten Annahmefristen (§ 148 BGB) nur in Begleitschreiben und nicht in den Urkunden des Mietvertrags und des „Nachtrags 1“ selbst enthalten waren.
Zwar bestand zwischen den jeweiligen Urkunden keine Verbindung zu einer gedanklichen Einheit, die insbesondere durch wechselseitige Bezugnahme hergestellt werden kann und nach der Rechtsprechung des BGH auch bei gleichzeitig abgegebenen Erklärungen und nicht etwa nur bei Vertragsergänzungen zur Wahrung der Schriftform genügt (vgl. BGH NJW 2005, 2225, 2227). Denn es nimmt zwar das Begleitschreiben vom 26.02.2001 auf den „Mietvertrag“ Bezug  (K 16), nicht aber das Begleitschreiben vom 19.04.2001 (K 17) auf einen „Nachtrag 1“, sondern - formularmäßig - ebenfalls auf einen „beigefügten Mietvertrag“, und im Übrigen verweisen die Haupturkunden (K 1 und 2) nicht auf die Schreiben mit der Fristbestimmung, so dass es jedenfalls an einer wechselseitigen Bezugnahme fehlt.
Jedoch gehört die Bestimmung einer Bindefrist nach § 148 BGB nicht zu den formbedürftigen Punkten eines langfristigen Mietvertrags. Ausgehend von dem in erster Linie verfolgten Zweck der Regelung des § 550 BGB n.F./§ 566 BGB a.F., einem etwaigen Grundstückserwerber Kenntnis davon zu verschaffen, in welche langfristigen Vereinbarungen er gegebenenfalls mit Eigentumsumschreibung eintritt (vgl. BGH NJW 2004, 2962, 2964), ist es für die Schriftform ausreichend, wenn sich die wesentlichen Vertragsbedingungen inhaltlicher Art, insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses aus einer (gedanklich) einheitlichen Urkunde ergeben (vgl. BGH NJW 1999, 2591, 2592; NJW 1999, 3257, 3258; NJW 2000, 1105, 1106). Hingegen bezweckt § 550 BGB n.F./§ 566 BGB a.F. nicht etwa, es einem späteren Grundstückserwerber zu ermöglichen, sich allein anhand der Urkunde Gewissheit über das Zustandekommen oder den Fortbestand eines langfristigen Mietvertrags zwischen dem Veräußerer und dem Mieter zu verschaffen; denn auch im Falle einer formfreien Zustimmung eines Dritten zum Vertragswechsel, der Vereinbarung einer Bedingung, des Handelns eines vollmachtlosen Vertreters oder einer mündlichen Vertragsaufhebung ist es dem Erwerber ebenfalls nicht möglich, die Lage allein anhand des Urkundeninhalts zu beurteilen (vgl. BGH NJW 2004, 2962, 2964). Dementsprechend hat der BGH etwa entschieden, dass zur Formwahrung nicht erforderlich ist, dass die Urkunde die Art eines Vertretungsverhältnisses kennzeichnet (BGH NJW 2005, 2226 unter II. 2.).
Vorliegend steht ebenfalls nicht der vereinbarte Inhalt des Mietverhältnisses in Frage, und auch nicht ein Punkt, der für das (Fort-)Bestehen eines Vertrags überhaupt relevant ist, sondern es geht darum, ob wegen verspäteter Annahme der urkundlich niedergelegten Angebotserklärung ein lediglich konkludent geschlossener Vertrag vorliegt, der die Schriftform nicht wahre. Da § 566 BGB a.F. nur das Informationsbedürfnis hinsichtlich des Vertragsinhalts schützt, nicht jedoch betreffend Zustandekommen und Fortbestand des Vertrags, kann er auch nicht bezwecken, allein anhand der Urkunde Gewissheit über die Formwirksamkeit selbst zu verschaffen. Dem steht auch bereits entgegen, dass die bei Fehlen einer Fristbestimmung nach § 148 BGB geltende gesetzliche Annahmefrist gemäß § 147 Abs. 2 BGB von den Umständen abhängt, solche Umstände sich aus der Urkunde ohnehin nicht ersehen lassen und dass die Angabe der Daten der Willenserklärungen auf der Urkunde zur Wahrung der gesetzlichen Schriftform nach § 126 BGB nicht erforderlich ist. Die Erstellung einer den gesetzlichen Formerfordernissen genügenden Urkunde kann somit nicht den Zweck verfolgen, einen Erwerber über die Einhaltung der Angebotsfrist zu unterrichten.
bb) Ausgehend von den vom Beklagten gewährten Annahmefristen ist die Annahme der Klägerin am 23.05.2001 rechtzeitig im Sinne von § 148 BGB erfolgt. Eine gesetzte Frist kann - gegebenenfalls auch konkludent - verlängert werden. In dem Angebot vom 26.02.2001 hielt sich der Beklagte zunächst bis zum 30.04.2001 gebunden (K 16). Seine auf Abschluss des „Nachtrags 1“ gerichtete Erklärung vom 19.04.2001, die mit einer Bindefrist bis 31.05.2001 verbunden war, enthält konkludent eine Verlängerung der Frist zum Abschluss des Mietvertrags. Da im Zeitpunkt der neuen Fristsetzung der Mietvertrag noch nicht unterzeichnet war und der „Nachtrag 1“ eine Änderung des Mietvertragsinhalts vorsah, machte die neue Fristsetzung, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nur bei Annahme einer Verlängerung der ursprünglichen Frist Sinn, die eine gleichzeitige Annahme der Erklärungen vom 26.02. und 19.04.2001 ermöglichte. Die Klägerin hatte durch Übersendung der vorbereiteten Erklärung „Nachtrag 1“ zum Ausdruck gebracht, dass sie eine isolierte Annahme des Ursprungsangebots nicht in Betracht zog.
cc) Die Fristsetzungen nach § 148 BGB waren nicht wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam, so dass es auf die Folgen einer verspäteten (nach Ablauf der Frist des § 147 Abs. 2 BGB erfolgten) Annahmeerklärung für die Wahrung der Schriftform nach § 550 BGB nicht ankommt (vgl. Senat, KG-Report 1999, 143; GE 2003, 48, 49 und Lindner-Figura/Hartl, NZM 2003, 750, 752 einerseits sowie Stiegele, NZM 2004, 606 ff; Neuhaus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 2. Aufl., § 4 Rn 143, andererseits).
aaa) Unklar ist bereits, ob es sich bei den Fristen in K 16 und 17 um AGB der Klägerin handelt. Dem steht zwar nicht entgegen, dass die Fristen kalendermäßig eingesetzt sind; erforderlich wäre aber, dass der Beklagte vorträgt, dass die Klägerin in vorformulierten Angebotserklärungen den Mietinteressenten üblicherweise Bindefristen in der hier in Frage stehenden Länge stellt (vgl. NJW 1999, 2180, 2181; NJW 2000, 1110, 1111), und dass eine Individualabrede zwischen den Parteien vorliegend nicht getroffen war. Auch ist trotz Erörterung dieser Fragen im Termin am 12.12.2005 nicht dargelegt, dass die Urkunden im Beisein eines Vertreters der Klägerin unterzeichnet wurden. Denn wenn der Beklagte den Zeitpunkt der Rücksendung der vorformulierten Bindefristerklärungen selbst bestimmen und damit auf den Bindungszeitraum Einfluss nehmen konnte, dürfte eine unangemessene Benachteiligung nicht vorliegen. Diese Fragen können jedoch dahin stehen, da die vorgesehene Bindefrist nicht unangemessen lang war.
bbb) Auf die Angemessenheit der Bindefrist in K 16 (i.V.m. K 1) von über zwei Monaten kommt es nicht an, da die Parteien während dieses Fristlaufs über den Inhalt des Mietvertrags weiter verhandelten, was zur Modifizierung des Angebots des Beklagten in Form seiner Erklärung vom 19.04.2001 im „Nachtrag 1“ führte, der nunmehr eine andere Fläche betraf. Wie bereits oben ausgeführt, ergibt eine Auslegung, dass der Beklagte am 19.04.2001 ein neues Angebot mit einer Bindefrist nunmehr bis zum 31.05.2001 abgab.
Diese Frist von 6 Wochen benachteiligt den Beklagten nicht unangemessen i.S. von § 9 AGBG. Die wertende Entscheidung, ob eine Annahmefrist unangemessen ist (vgl. auch § 10 Nr. 1 AGBG, der hier jedoch gemäß § 24 AGBG nicht gilt) erfordert eine Abwägung der Interessen beider Verhandlungspartner. Ist die Frist wesentlich länger als die in § 147 Abs. 2 BGB bestimmte, übersteigt sie also den Zeitraum erheblich, der für die Übermittlung der Erklärungen notwendig ist und eine angemessene Bearbeitungs- und Überlegungsfrist einschließt, so ist die Fristbestimmung nur wirksam, wenn der Verwender daran ein schutzwürdiges Interesse hat, hinter dem das Interesse des Kunden an baldigem Wegfall seiner Bindung zurückstehen muss (vgl. BGH NJW 1986, 1807, 1808).
Auch wenn regelmäßig nach § 147 Abs. 2 BGB für den Abschluss eines Mietvertrags nur eine Annahmefrist von einer knappen Woche anzunehmen sein mag (vgl. Lindner-Figura/Hartl, NZM 2003, 750 m.N.), ist eine Unangemessenheit der Frist von 6 Wochen vorliegend nicht ersichtlich. Wesentlich ist, dass das Einkaufszentrum, in dem die Räume liegen sollten, erst im Herbst 2001 fertig gestellt werden sollte. Die Klägerin, die im eigenen und im Interesse späterer Mieter für eine möglichst umfassende Belegung und ausgewogene Mischung der Betriebe sorgen musste, hatte ein berechtigtes Interesse an einer längerfristigen Bindung von Mietinteressenten, um das Gesamtkonzept ohne vorzeitige Festlegungen zu realisieren. Auf Seiten der Mietinteressenten hingegen kann nach der Art des Geschäfts keine besondere Dringlichkeit (vgl. Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 10 Nr. 1 Rn 13) angenommen werden, da die Eröffnung eines neuen Geschäfts - erst recht in einem noch nicht fertigen Gebäude - regelmäßig reiflich überlegt und nicht zur Deckung eines akuten  „Bedarfs“ vorgenommen wird.62dd) Ohne Erfolg bleibt der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 17.03.2006 unternommene Versuch, die Kündigung vom 24.06.2003 auf den fristlosen Kündigungsgrund einer Flächenabweichung von über 10 % zu stützen. Wie oben bereits dargelegt, liegt eine Flächenabweichung nicht vor. Im Übrigen wäre auch eine außerordentliche Kündigung wegen Nichtgewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB auf Grund des unterlassenen Vorbehalts bei Übergabe ausgeschlossen (§§ 543 Abs. 4, 536 b Satz 3 BGB).
d) In Bezug auf die „Endabrechnung Gemeinschaftsanlagen“ über 8.885,66 Euro ist die Berufung des Beklagten zum Teil begründet. Der Klägerin steht insoweit eine Forderung über 6.763,89 Euro zu.
aa) Der Anspruch findet seine Grundlage in Ziffer 7.1 des Mietvertrags der Parteien, wo die Umlage der Errichtungskosten für zentrale Lautsprecheranlage, Brandmeldeanlage und Sicherheitsbeleuchtung in den Allgemeinbereichen und Mietbereichen sowie für Werbeeinrichtungen, die sich auf das Gesamtobjekt beziehen, vorgesehen ist. Der Einwand des Beklagten, dem Mieter werde AGB-widrig eine „Aufbaulast“ aufgebürdet, was ebenso wie bei einer unbeschränkten Abwälzung der Erhaltungslast für gemeinschaftlich genutzte Flächen und Anlagen (vgl. BGH XII ZR 158/01 vom 06.04.2005, NZM 2005, 863) in AGB des Vermieters nicht zulässig sei, greift nicht. Die genannten Entscheidung lässt sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Bei der Beteiligung des Mieters an Herstellungskosten geht es nicht darum, dass ihm unüberschaubare Kosten, zumal evtl. für von Dritten verursachte Schäden, auferlegt werden, und damit unangemessen vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrags abgewichen wird. Vielmehr sind Vereinbarungen über anfängliche Kostentragungen im Gewerbemietrecht, auch als sog. verlorener Baukostenzuschuss, nicht unüblich und werden als zulässig angesehen (vgl. Schmidt/Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 535 Rn 577). Dem Mieter ist es möglich, die zu erwartenden Kosten näher zu erfragen und sie in seine Kalkulation einzubeziehen.
bb) Die Kosten sind der Höhe nach nunmehr näher substantiiert (Abrechnung K 27 i.V.m. Schriftsatz vom 06.02.2006, Seite 4), wozu Anlass bestand, nachdem der Beklagte bereits erstinstanzlich die Anspruchshöhe bestritten hatte. Es ist nunmehr zu ersehen, welche Beträge rechnerisch auf die technischen Anlagen (Lautsprecheranlage; Brandmeldeanlage; Sicherheitsbeleuchtung) jeweils der Gemeinschaftsflächen und der Ladenflächen entfallen, und wie sich der Betrag der Werbeanlagen zusammensetzt.
cc) In Bezug auf die technischen Anlagen ist jedoch unstreitig, dass die Lautsprecheranlage in den Mieträumen vom Beklagten als Mieter selbst installiert wurde (s. Tatbestand des Schlussurteils Seite 3), und auch hinsichtlich der Brandmeldeanlage ist unstreitig geblieben, dass die Klägerin eine solche in den Mieträumen nicht installiert hat. Der Beklagte wendet zu Recht ein, dass er an Kosten für diese Anlagen in den Mietbereichen nicht beteiligt werden kann, da er den Kostenanfall nicht mit veranlasst hat.
Der Umlageanteil reduziert sich damit um (98.453,17 Euro/33.368 qm x 223 qm + 16 %) = 763,24 Euro für die nicht errichtete Lautsprecheranlage in den Mieträumen und um  (175.242,28 Euro/33.368 qm x 223 qm + 16 %) = 1.358,53 Euro für die fehlende Brandmeldeanlage in den Mieträumen.
dd) Soweit der Beklagte erstmalig in der Berufungsinstanz den Anfall und die Begleichung der Kosten von 529.531,23 Euro für die Werbeanlagen bestreitet, ist das nach § 531 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Die Beträge für Werbeanlagen waren Bestandteil der Anlagen K 27, 28 zur Klageschrift. Die Klägerin verlangte Erstattung, wie der Beklagte auch zutreffend erkannt hatte. Dann bestand - auch wenn sich der Gesamt betrag nicht ohne weiteres aus K 27 ergab - Anlass, sogleich die Einzelkosten und ihre Verauslagung zu bestreiten.
e) Nebenkostenabrechnung für 2002:
Das Landgericht hat gemäß Abrechnung vom 09.10.2003 (K 30) eine Nachzahlung von 8.789,04 Euro zugesprochen. Nach der von der Klägerin in der Berufungserwiderung zugestandenen Gutschrift über 865,63 Euro wegen geringerer Grundsteuer (KBB 1) verbleibt eine Forderung von 7.923,41 Euro.
Die als Anlage KBB 4 vorgelegte Abrechnung ist prüffähig. Eine prüffähige Abrechnung setzt insbesondere die spezifizierte Zusammenstellung der Kosten nach Grund und Höhe und die Angabe und Erläuterung des Umlageschlüssels voraus, auch wenn die Abrechnung dadurch - bei einem Komplex mit diversen, unterschiedlich beteiligten Gewerbemietern - aufwendig wird (vgl. BGH NJW 1982, 573, 574; OLG Nürnberg WuM 1995, 308, 309; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Aufl., § 556 Rn 356).
Die Abrechnung weist die Betriebskosten gesondert von den  (nicht umlagefähigen, dazu sogleich) Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten aus. Aus welchen Bereichen sich die verschiedenen Umlageflächen zusammensetzen, ist in tabellarischer Form übersichtlich dargestellt. Substantiierte Einwendungen gegen die Prüffähigkeit werden vom Beklagten auch nicht mehr erhoben. Ein Fehler in Bezug auf eine Umlage auf 223 qm anstatt auf 190 qm Mietfläche liegt nicht vor, und würde im Übrigen die Prüffähigkeit nicht entfallen lassen.
Jedoch ist die Umlage der Wartungs- und Instandsetzungskosten nach § 4 Abs. 4 der AMB nicht berechtigt, da es sich um eine nach § 9 AGBG unwirksame Klausel handelt. Nach BGH NZM 2005, 863 können Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten für gemeinschaftlich genutzte Flächen und Anlagen in einem Einkaufszentrum nur dann formularvertraglich wirksam auf einen Gewerbemieter umgelegt werden, wenn eine Beschränkung  „der Höhe nach“ vorgenommen wird, die die Überbürdung der Kostenlast für den Mieter überschaubar macht. Eine derartige höhenmäßige Beschränkung, etwa durch Ansatz eines Prozentsatzes der Jahresmiete (vgl. BGH a.a.O., S. 864), enthält der Mietvertrag hier nicht. Dass nach § 7 Abs. 1 der AMB die Klägerin Kosten der Instandsetzung an Dach und Fach  (nicht aber: Fassadenreparaturen) und der Ersatzbeschaffung gesamter Gebäudeeinrichtungen übernimmt, ändert an der fehlenden Begrenzung der Höhe nach nichts. Es verbleibt ein erhebliches, unüberschaubares Kostenrisiko, da alle technischen Anlagen des Einkaufszentrums bis zur Grenze der notwendigen Ersatzbeschaffung den Mietern zur Last fallen sollen, und für die Außenanlagen, Verkehrswege etc. sogar jegliche Begrenzung durch eine Erhaltungslast der Klägerin fehlt.
Daher ist aus der Abrechnung für 2002 der gesondert ausgewiesene Umlagebetrag von 1.151,91 Euro + 63,17 Euro + 16 % MWSt. = 1.409,49 Euro in Abzug zu bringen.
2) Anschlussberufung der Klägerin:
a) Die Anschlussberufung vom 11.07.2005 ist nach § 524 ZPO zulässig, insbesondere rechtzeitig eingelegt. Mit ihr kann die Klage über die erstinstanzliche Forderung hinaus auch erweitert werden (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 524 Rn 33).
Rechnerisch ergibt sich folgende, nach § 264 Nr. 2, 3 ZPO zulässige Modifizierung der Klageforderung gemäß Klageantrag
zu 1.:
Betrag des Teilurteils = 97.548,38 Euro
+ Nachforderung aus Abrechnung vom 29.09.2004 = 14.958,41 Euro
./. Gutschrift wegen geringerer Grundsteuer (KBB 3) v. 930,47 Euro = 14.027,94 Euro
./. nicht mehr verfolgte Vorauszahlungen für 09-12/03, 4 x 2.224,65 Euro = 8.898,60 Euro
= Klageerweiterung um Nachzahlungsbetrag 2003: 5.129,34 Euro
./. Gutschrift für Abrechnung 2002 = 865,63 Euro
+ Anschlussberufung gegen Teilabweisung Nutzungsentschädigung für 01. und 02.01.2004 = 65,84 Euro
= 4.329,55 Euro
= 101.877,93 Euro

b) Zu Recht bringt die Klägerin in ihrer Rechnung, die mit einer Klageforderung von nunmehr 101.877,93 Euro endet, abweichend vom erstinstanzlichen Urteil für den 1. und 2. Januar 2004 nicht nur Schadensersatz wegen Mietausfalls in Ansatz, sondern Nutzungsentschädigung in Höhe des bis zur Kündigung geschuldeten Mietzinses zzgl. Mehrwertsteuer , somit 477,31 Euro, und damit gegenüber dem Urteil des Landgerichts einen Mehrbetrag von (477,31 Euro ./. 411,47 Euro =) 65,84 Euro.
c) Ferner führt sie zulässig die Betriebskostenabrechnung für 2003 (KBB 2 und 5) ein. Diese ist nicht etwa gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie zwar erstinstanzlich hätte vorgelegt werden können, jedoch ein Hinweis des Landgerichts auf die Unbegründetheit des erstinstanzlich allein verfolgten Vorschussanspruchs für September bis Dezember 2003 wegen der seit 31.12.2004 bestehenden Abrechnungsreife nicht erfolgte, sondern der Vorschussanspruch vielmehr zugesprochen wurde.
In Bezug auf die Abrechnung 2003 gilt zur Prüffähigkeit und zum Abzug der Beträge für Instandhaltung („Wartung“) und Instandsetzung das zur Abrechnung 2002 Gesagte.
Nicht begründet ist danach die Forderung von 1.373,08 Euro + 162,47 Euro + 16 % MWSt. = 1.781,24 Euro.
3) Bezüglich des Teilurteils ist die Klage somit in folgendem Umfang begründet:
Klageforderung gemäß Anschlussberufung - 101.877,93 Euro
./. Abzug von Nebenkosten 2002 - 1.409,49 Euro
./. Abzug von Nebenkosten 2003 - 1.781,24 Euro
./. Abzug von K 27„Lautsprecher“ - 763,24 Euro
 „Brandmeldeanlage“ - 1.358,53 Euro
=96.565,43 Euro

4) Der Zinsanspruch in Höhe von 8 % folgt aus § 6 Abs. 2 der AMB. Von der Zinsstaffel gemäß Schriftsatz vom 11.07.2005, Seite 5/6, sind abzuziehen:
- Zuvielforderung K 27 per 13.05.2002: 953,71 Euro, 1.134 Zinstage = 240,33 Euro
- Zuvielforderung K 27 (Rest) per 23.06.2003: 1.168,06 Euro, 733 Zinstage = 190,26 Euro
- spätere Fälligkeit Nebenkosten 2002: per 10.11.2003: 8.789,04 Euro, 596 Zinstage = 1.164,05 Euro
- spätere Fälligkeit Nebenkosten 2003: per 02.11.2004: 14.958,42 Euro, 244 Zinstage = 811,08 Euro
= 2.405,72 Euro,
somit reduziert sich der ausgerechnete Zinsbetrag von 15.537,99 Euro auf 13.132,27 Euro.

In Bezug auf die Abrechnungen 2002 und 2003 sind Zinsen erst ab Zugang der Anlagen KBB 4 und 5 und somit ab dem 16.02.2006 begründet.

II. Schlussurteil vom 23.05.2005:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet.
1) Dekorationskosten 288,00 Euro:
Das Landgericht hat der Klage auf Ersatz der Kosten gemäß Rechnung K 32 zu Recht stattgegeben.
Das Entstehen von Kosten über 288,00 Euro für eine Sichtverkleidung der Fenster der leer stehenden Mieträume ist nach Beweisaufnahme, gegen deren Würdigung sich der Beklagte auch nicht wendet, vom Landgericht zutreffend als bewiesen erachtet worden.
Der Klägerin steht ein Ersatzanspruch als Teil des auf dem Auflösungsverschulden des Beklagten (s.o.) beruhenden Schadensersatzanspruchs zu. Wäre der Beklagte nicht in Zahlungsverzug geraten und das Mietverhältnis im Oktober 2003 beendet worden, hätte es bis September 2011 unkündbar fortbestanden. Dass der sichtbare Leerstand der Gewerberäume im Erdgeschoss eine Rufschädigung darstellt, also das Publikum verunsichern und Kunden abschrecken kann, ist nachvollziehbar und von der Klägerin bereits erstinstanzlich angeführt worden. Die Klägerin durfte sich daher veranlasst sehen, dieser Gefahr durch die relativ kostengünstige Maßnahme zu begegnen. Eine Beschränkung des Anspruchs aus Schutzzweckgesichtspunkten, da die Maßnahme nach regulärem Ende des Mietverhältnisses ebenso hätte notwendig werden können, ist - zumal bei der nach § 287 Abs. 1, 2 ZPO gebotenen freieren Würdigung der Kausalität für diesen geringfügigen Schaden - nicht vorzunehmen, da zureichende Anhaltspunkte für eine derartige Prognose nicht bestehen.
2) Rückbaukosten von 19.500,00 Euro:
Nach § 20 Abs. 1 AMB hatte der Beklagte, wogegen er auch nichts einwendet, bei Vertragsende sämtliche baulichen Veränderungen rückgängig zu machen.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 19.500,00 Euro wegen Nichtherstellung des vertragsgemäßen Zustands bei Rückgabe gemäß §§ 280, 281 BGB, § 20 Abs. 1 AMB zu Recht stattgegeben.
Der Beklagte hatte erstinstanzlich lediglich gegenüber dem zunächst mit der Klage geltend gemachten „Vorschussanspruch“ über 27.632,33 Euro, dem vier Kostenangebote zugrunde lagen (K 33-36), eingewandt, dass die Entfernung der werterhöhenden Einbauten sinnlos sei und bestritten, dass die in den Angeboten ausgewiesenen Kosten angemessen und üblich seien; der angemessene und ortsübliche Aufwand betrage bestenfalls 8.000,00 Euro. Nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.03.2005 vorgetragen hatte, dass Arbeiten in den Gewerken Elektro, Sprinkler und RLT sowie Fußboden nunmehr ausgeführt worden seien, und die Klage auf die Rechnung der Fa. I. vom 21.01.2005 (K 38) und den Bauvertrag vom 20.10.2004 mit dem Fußbodenleger H. (K 39) gestützt hatte, hat der Beklagte lediglich eingewandt, dass die Rechnung K 38 um die Kosten für Lieferung und Montage von Lautsprechern und Sicherheitsbeleuchtung zu kürzen sei, was den vom Landgericht sodann auch abgewiesenen Betrag von 8.000,00 Euro gemäß Titel 1 der Rechnung vom 21.01.2005 betraf.
Zu Recht ist das Landgericht danach im angegriffenen Urteil davon ausgegangen, dass der Beklagte sich gegen Grund und Höhe der übrigen in K 38, 39 ausgewiesenen Kosten nicht wandte. Das Bestreiten eines höheren Aufwands als 8.000,00 Euro, das bereits unsubstantiiert gewesen sein dürfte, erfolgte nur bezogen auf die seinerzeit der Forderung zugrunde liegenden Kostenvoranschläge und war nicht auf die später eingeführten Unterlagen zu beziehen, zumal der Beklagte hierzu zwar Stellung nahm, jedoch eben nur in einem anderen Punkt.
3) Der Zinsanspruch ist nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begründet (§ 288 Abs. 1 BGB). Schadensersatzansprüche, die Gegenstand des Schlussurteils sind, stellen keine „Entgeltforderungen“ im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB dar (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 288 Rn 8 i.V.m. § 286 Rn 27).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Da sich die Kostenlast nach dem Endergebnis des Rechtsstreits richtet, wirkt sich der Umstand, dass die Nebenkostennachforderungen für 2002 und 2003 erst in zweiter Instanz fällig wurden, nicht aus. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Revisionszulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO lagen nicht vor.
 

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