Aus den Entscheidungsgründen
Die Parteien streiten nach Erlass des Teil(-räumungs-)urteils
vom 8. 7. 1998 noch über die einen titulierten Betrag von 9.207,10
DM nebst 7,5 % Zinsen übersteigenden Mietzins- und Zinsansprüche
der Kläger für die Monate 1-4/1997 zuzüglich eines
Kautionsbetrages von 7.000 DM nebst 9,5 % Zinsen sowie über
die im Wege der selbständigen Anschlussberufung geltend gemachten
weiteren Nutzungsentschädigungsansprüche für die
Monate 5/97 – 4/98 über insgesamt 26.579,91 DM und einen
Saldo aus der Nebenkostenabrechnung 1996 in Höhe von 392,17
DM.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in Höhe von
3.378,87 DM, hinsichtlich des 7,5 % übersteigenden Zinsanspruchs
sowie hinsichtlich der 4 % übersteigenden Kautionszinsen Erfolg.
Dieser Betrag setzt sich zusammen aus 10 DM Rücklastschriftkosten,
2.792,20 DM gezahlter Miete für den Monat 4/97 sowie aus 501,45
DM (zzgl. 10 % MwSt) berechtigter Minderung für denselben Monat.
Auf die zulässige Anschlussberufung der Kläger ist die
Beklagte zur Zahlung einer rückständigen Nutzungsentschädigung
für die Monate 5/97 – 4/98 in Höhe von 21.718,95
DM zu verurteilen. Hinsichtlich des geltend gemachten Nebenkostensaldos
von 392,17 DM ist die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen.
I. Berufung
1. Kautionszahlung
Dem Landgericht ist im Ergebnis darin zuzustimmen, dass den Klägern
gegen die Beklagte ein Kautionszahlungsanspruch in Höhe von
7.000 DM zusteht.
Da die Beklagte nach ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 14. 2.
2000 im März 1999 aus den Mieträumen ausgezogen sein will,
sind – unabhängig davon, dass die für die Erfüllung
des Rückgabeanspruchs darlegungs- und beweisbelastete Beklagte
nicht schlüssig dargelegt hat, die Mietsache an die Kläger
zurückgegeben zu haben – über die streitgegenständlichen
Ansprüche hinaus zumindest noch die Nutzungsentschädigungsansprüche
der Kläger für die Monate Mai 1998 bis März 1999
offen, so dass die Kläger von der Beklagten nach der Rechtsprechung
des Senats zur Zulässigkeit der Kautionsklage nach Vertragsbeendigung
(vgl. Urt. V. 20. Januar 2000, GE 2000, 343 = WM 2000, 151:n.Ls.;
Urt. V. 30. Mai 1996, DWW 1997, 74) Zahlung einer Kaution in Höhe
von 7.000 DM verlangen können.
a) Es kann dahinstehen, ob der Kläger zu 1)
der Beklagten nach Vertragsschluss erklärt hat, sie könne
sich mit der Stellung der Mietkaution Zeit lassen und zwar solange,
bis die Bankbürgschaft aus dem früheren von ihr eingegangenen
Mietverhältnis frei werde. Selbst wenn eine entsprechende Stundungsvereinbarung
getroffen worden sein sollte, so stand diese erkennbar unter der
Bedingung, dass das Mietverhältnis fortbesteht. Die Mietkaution
dient nicht nur zur Sicherung von Ansprüchen aus einem laufenden
Mietverhältnis, sondern ihr wesentlicher Sinn ist es gerade,
nach Beendigung des Mietverhältnisses dem Vermieter die Möglichkeit
zu eröffnen, aus dem Mietverhältnis erwachsene Ansprüche
alsbald – wie bereit § 558 BGB zeigt – abzurechnen. Demgemäß
entfällt der Stundungsabrede die Grundlage mit Beendigung des
Mietverhältnisses. Dass die Parteien etwas anderes vereinbart
haben, wird von der Beklagten nicht behauptet.
b) Der Beklagten steht wegen der von ihr behaupteten
Mängel auch kein Zurückbehaltungsrecht an der Sicherheitsleistung
zu. Sofern die Sicherungsabrede keine inhaltliche Beschränkung
enthält, soll die Kaution Immobilien Vermieten ohne Rücksicht
auf einen Streit der Parteien über die Berechtigung von Gegenrechten
des Mieters hinsichtlich seiner Vertragspflicht zur Zahlung der
vereinbarten Miete vor einer Insolvenz des Mieters schützen
und ihm während und nach Beendigung des Mietverhältnisses
eine erleichterte Durchsetzung seiner berechtigten Ansprüche
aus dem konkreten Mietverhältnis gegen den Mieter ermöglichen
(BGH, Urt. V. 12. Januar 1981, NJW 1981, S. 976; Beschl. V. 1. Juli
1987, BGHZ 101, S. 244). Mit diesem, bereits bei Mietbeginn aktuell
werdenden Sicherungszweck ist ein Zurückbehaltungsrecht des
Mieters an der Kaution wegen eines Mangels der Mietsache nach §
273 BGB nicht zu vereinbaren (OLG Düsseldorf, Bschl. V. 24.
November 1997, ZMR 1998, S. 159; OLG Celle, Urteil v. 23. April
1997, NJW-RR 1998, S. 585).
Auch auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß
§ 320 BGB kann der Mieter in diesem Fall die Nichtzahlung der Kaution
nicht stützen, weil der Kautionszahlungsanspruch als vertragliche
Nebenleistung nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu
der aus §§ 535, 536 BGB folgenden Gebrauchsüberlassungspflicht
des Vermieters steht und die Rechte des Mieters durch die §§ 537,
538 BGB zudem ausreichend gewahrt sind (OLGe Düsseldorf + Celle,
jeweils a.a.O., LG Berlin, Urteil v. 7. 11. 1996, WM 1998, 28).
Der Einrede des nicht erfüllten Vertrages steht darüber
hinaus hier entgegen, dass das Mietverhältnis der Parteien
beendet und die Beklagte durch Teilurteil des Senats vom 26. August
1998 rechtskräftig zur Räumung verurteilt worden ist (vgl.
LG Berlin, Urt. V. 6. 3. 1998, WM 1998, 597; LG Düsseldorf,
Urteil v. 15. 10. 1998, DWW 1999, 352).
c) Der Zahlungsanspruch wird auch nicht dadurch ausgeschlossen,
dass die Beklagte nach der in § 7 Ziffer 3 des Mietvertrages getroffenen
Vereinbarung die Kaution lediglich in Form einer selbstschuldnerischen
Bankbürgschaft, nicht aber als Barkaution schuldete. Das Vertragswerk
enthält keine Bestimmung dazu, in welcher Form die Sicherheit
nach Beendigung des Mietverhältnisses zu leisten ist. Da die
Parteien diese regelungsbedürftige Frage nicht behandelt haben,
weist der zwischen ihnen bestehende Mietvertrag eine Regelungslücke
auf, die der Senat im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung
unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage dahingehend
ausfüllt, dass die Mietsicherheit nach Beendigung des Mietverhältnisses
als Barkaution zu erbringen ist, um dem Vermieter unmittelbar eine
Abrechnung zu ermöglichen, ohne dass er zunächst auf die
vereinbarungsgemäß zu stellende Bankbürgschaft zurückgreifen
muss. Diesem Interesse des Vermieters an einer schnellen Abwicklung
des beendeten Mietverhältnisses stehen berechtigte Interessen
des Mieters nicht entgegen.
d) Verzugszinsen auf den Kautionsbetrag können
die Kläger nicht verlangen. Einen Verzugsschaden haben die
Kläger insoweit nicht mit der Begründung, in Höhe
der Klageforderung Fremdgeld in Anspruch zu nehmen, schlüssig
dargetan. Ein Zinsschaden kann ihnen insoweit nicht entstanden sein,
weil die Kaution nicht zum Vermögen des Vermieters gehört,
sondern von ihm treuhänderisch zu verwalten ist (Palandt-Putzo,
BGB, 59. Aufl., § 550 b, Rdnr. 5; Sternel, Mietrecht aktuell, 3.
Aufl., Rdnr. 1339, jeweils m.w.N.).
Zwar wird auch dem gewerblichen Vermieter bei entsprechendem Vortrag
im Regelfall der Vereinbarung einer Barkaution grundsätzlich
– und insoweit kautionserhöhend – nach § 286 BGB
ein Anspruch auf Ersatz der Zinsen zuzuerkennen sein, die er bei
einer üblichen Anlage der Kaution hätte erzielen können
(vgl. v. Martius in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und
Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III. A , Rdnr. 788 a.E.). Da der Beklagte
nach dem Mietvertrag aber während der vereinbarten Vertragsdauer
nur zur Sicherheitsleistung in Form einer Bankbürgschaft in
Höhe eines unverzinslichen Betrags von 7.000 DM verpflichtet
war, können den Klägern die Kaution erhöhende Anlagezinsen
nicht entgangen sein.
Den Klägern steht aber gemäß § 291 BGB gegen die
Beklagte ein Anspruch auf 4 %ige Verzinsung der Kautionssumme ab
Zustellung der Klage am 29. 4. 1997 zu. Die Rechtshängigkeit
ist selbständiger Rechtsgrund für die Verpflichtung des
Schuldners einer Geldschuld zur Zahlung von Prozesszinsen. Diese
sind dem Gläubiger unabhängig davon zuzuerkennen, ob eine
Verzinsung des eingeklagten Betrages vertraglich ausgeschlossen
ist oder ob ihm nach dem Inhalt des zugrunde liegenden Schuldverhältnisses
überhaupt ein Schaden entstehen kann (vgl. Erman-Battes, BGB,
9. Aufl., § 291, Rdnr. 1; Soergel-Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 291,
Rdnr. 17).
2. Rücklastschriftkosten
Die Beklagte wendet sich mit Erfolg gegen eine Verpflichtung zur
Zahlung von 10 DM Rücklastschriftkosten. Diese können
die Kläger nicht verlangen, denn sie haben den unstreitig als
Sicherheit für die noch zu leistende Mietbürgschaft gegebenen
Scheck verfrüht zur Einlösung vorgelegt. Zwar war die
Kaution in Form der Bankbürgschaft gemäß § 7 Ziffer
1 vor Übergabe der Mieträume – vertraglich vereinbarter
Mietbeginn war der 15. 10. 1996 – zahlbar.
Gleichwohl durften die Kläger den nach ihrem Vorbringen –
verspätet oder nicht – erst am 30. 10. 1996 zur Sicherheit
bis zur Leistung der vereinbarten Bankbürgschaft erhaltenen
Scheck nicht bereits einen Tag später zur Einziehung einreichen.
Hierzu hätte es einer zumindest kurzfristigen Inverzugsetzung
bedurft.
3. Mietzinsansprüche für Januar bis April 1997
Die in der Berufung noch streitbefangenen Mietzinsansprüche
der Kläger in Höhe von insgesamt 7.279,36 DM (...) sind
in Höhe von 3.910,49 Dm begründet, §§ 535 Satz 1, 362
Abs. 1, 537 Abs. 1 BGB. Im einzelnen ergibt sich folgende Berechnung:
a) Mietminderung wegen mangelnder Raumtemperaturen:
Die Beklagte war nicht gemäß § 537 Abs. 1 BGB berechtigt,
den Mietzins für Januar bis April 1997 wegen einer nicht ausreichenden
Beheizung der Mieträume um monatlich 15 % (...), d.h. um insgesamt
2.414,60 DM, zu kürzen. Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass
die von ihr anhand der Aufstellung GA 81 ff. behaupteten Raumtemperaturen
auf eine nicht ordnungsgemäße Heizleistung der vorhandenen
Heizkörper zurückzuführen sind.
Die Beklagte ist insoweit beweisfällig geblieben, denn sie
hat den für die Einholung des mit Senatsbeschluss vom 3. Dezember
1998 angeordneten Sachverständigengutachtens (über die
mangelnde Heizleistung und eine hierdurch bedingte Minderung) erforderlichen
Sachverständigenvorschuss nicht eingezahlt. Zwar hat sie den
zunächst auf 2.500 DM festgesetzten Vorschuss bezahlt, so dass
der Senat den Sachverständigen .... mit der Erstattung des
Gutachtens beauftragt hat. Nachdem der Sachverständige jedoch
mit Schreiben vom 4. 5. 1999 mitgeteilt hat, dass der bisher eingeforderte
Vorschuss für die Erstellung des Gutachtens nicht ausreicht,
hat der Senat der Beklagten mit Schluss vom 18. Mai 1999 aufgegeben,
bis zum 10. Juni 1999 einen weiteren Vorschuss von 2.400 DM einzuzahlen.
Dieser Auflage ist die Beklagte nicht nachgekommen, so dass der
Sachverständige von einer weiteren Bearbeitung des Gutachtens
abgesehen hat. Dies geht zu Lasten der Beklagten, die für den
behaupteten Heizmangel und die hieraus abzuleitende Minderung beweispflichtig
ist.
Auf die Vernehmung der Zeugin ... kommt es in diesem Zusammenhang
nicht an, denn ihre Aussage ist insoweit unergiebig, und für
sich allein nicht geeignet, eine mangelnde Heizleistung und eine
hierauf gegründete 15 %ige Minderung zu rechtfertigen.
b) Kosten der Schlossauswechslung
Die Beklagte war nicht berechtigt, den Mietzins für Februar
1997 um 261,21 DM zu kürzen. Die in dieser Höhe erklärte
Aufrechnung der Beklagten mit einem Aufwendungsersatzanspruch aus
§ 538 Abs. 2 BGB wegen der Einbaukosten eines neuen Türschlosses
hat nicht gemäß §§ 387, 389 BGB zum Erlöschen der
Mietzinsforderung für Februar 1997 geführt.
Es mag dahinstehen, ob diese Kosten gemäß der Rechnung
der Firma ... vom 21. 1. 1997 erforderlich waren, weil das Schloss
der Stahltür defekt war und ausgetauscht werden musste. Gemäß
§ 5 Ziffer 3 der dem Mietvertrag zugrunde liegenden AVB ist die
Aufrechnung mit einem – wie hier – streitigen Anspruch
aus § 538 BGB jedenfalls nur zulässig, wenn sie dem Vermieter
mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete schriftlich
unter Angabe von Gründen angezeigt wird. Diese Ankündigungsfrist,
gegen deren auch formularmäßige Festlegung keine Bedenken
bestehen (OLG Hamm, Urteil v. 29. 4. 1997, MDR 1997, 927), hat die
Beklagte nicht eingehalten, denn sie hat die Aufrechnung bereits
mit Schreiben vom 1. Februar 1997 gegenüber dem Mietzinsanspruch
für Februar 1997 erklärt, so dass ihre Aufrechnung ins
Leere ging.
Auf die Frage, ob eine vereinbarte Ankündigungspflicht der
Aufrechnung auch nach Beendigung des Mietvertragsverhältnisses
weiterwirkt (verneinend BGH, Beschl. V. 12. 1. 2000, XII ZA 21/99:
eine vorherige Ankündigung verliert ihren Sinn mit der Beendigung
des Mietverhältnisses und der Rückgabe des Mietobjekts),
kommt es nicht an, weil die Beklagte weder die Aufrechnungserklärung
wiederholt noch eine Rückgabe der Mieträume vorgetragen
hat.
c) Minderung wegen undichter Türen
Die Beklagte war gemäß § 537 Abs. 1 BGB berechtigt,
den vereinbarten Mietzins ab April 1997 um insgesamt 5 % zu mindern.
Die Mieträume waren ab diesem Zeitpunkt mit einem Fehler behaftet,
der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch
teilweise ausschloss. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht
zur Überzeugung des Senats fest, dass fünf Außentüren
undicht waren und hierdurch Zugluft in die angemieteten Räumlichkeiten
eindringen konnte. Der Senat folgt insoweit den Aussagen der Zeugen
... und ...
Die Zeugin ... hat glaubhaft bekundet, die große Doppeltür
im Raum mit der Schräge habe einen großen Spalt aufgewiesen,
so dass man das Licht auf der Straße habe sehen können.
Diese Tür sei auch im Winter vereist gewesen. An den Doppeltüren
im Eingangsbereich, den Stahltüren im Planbereich 5 c und der
Tür im Planbereich 5 b habe es gezogen.
Ihre Aussage wird im wesentlichen bestätigt durch die Angaben
der Zeugen ... und .... Der Zeuge ... hat ausgesagt, er sei im April
1997 vor Ort gewesen und habe festgestellt, dass es gezogen habe.
Zumindest eine Tür sei undicht gewesen und zwar die Doppeltür
im Bereich 5 b. Er habe den Vorschlag gemacht, Türbesen anzubringen.
Seine Aussage entspricht inhaltlich dem seinerzeit von ihm für
die Verwalterin der Kläger gefertigten schriftlichen Vermerk.
Danach wurde bei der Besichtigung festgestellt, dass die Türbereiche
stark winddurchlässig seien und es im unteren Bereich einer
Tür gezogen habe.
Auch der Zeuge ..., der die Mieträume anlässlich einer
Besichtigung im Juni 1998 betreten hat, hat bekundet, dass die nach
hinten gehende Doppeltür undicht gewesen sei. Selbst der für
die Eigentümergemeinschaft tätige Hausmeister, der Zeuge
..., hat eingeräumt, es könne sein, dass es da gezogen
habe.
Zwar haben sowohl der Zeuge ... als auch der Zeuge .. bekundet,
von anderen Undichtigkeiten sei ihnen nichts bekannt. Da beide Zeugen
das Objekt aber nur einmal bzw. zwei- bis dreimal gesehen haben,
wird hierdurch die von der Zeugin ..., die sich als Mitarbeiterin
der Beklagten ständig in den Räumen aufgehalten hat und
die ihre Angaben ohne erkennbare Belastungstendenz zu Lasten der
Kläger gemacht hat, dargelegte Undichtigkeit an insgesamt fünf
Türen nicht widerlegt.
Die Kläger können sich auch nicht darauf berufen, die
Verwalterin habe zum damaligen Zeitpunkt mehrfach vergeblich versucht,
mit dem Geschäftsführer der Beklagten Besichtigungstermine
zu vereinbaren, denn ausweislich der Aussage des Zeugen ... und
dessen schriftlichen Vermerks hat im April 1997 eine Besichtigung
im Beisein auch des Hausmeisters stattgefunden, so dass die Kläger
in der Lage gewesen wären, der ihnen nach § 536 BGB obliegenden
Mängelbeseitigungspflicht nachzukommen. Konkrete Maßnahmen
hierzu haben sie weder ergriffen noch dargelegt. Dass der Zeuge
... vergeblich versucht haben soll, mit der Beklagten einen Termin
zur Beseitigung der Türundichtigkeiten zu vereinbaren, ist
nicht konkretisiert.
Der Einholung des durch Senatsbeschluss vom 3. 12. 1998 angeordneten
Sachverständigengutachtens bedarf es nicht. Der Senat schließt
aufgrund des zwischenzeitlichen Zeitablaufs aus, dass der Sachverständige
zum jetzigen Zeitpunkt über die Bekundungen der Zeugen hinaus
weitere konkrete Feststellungen zum Zustand der Undichtigkeiten
treffen kann, die den streitgegenständlichen Zeitraum betreffen.
Soweit die Zuglufterscheinungen auch die vorstehend erörterte
Frage der Beheizbarkeit betreffen, setzt die Beurteilung die vorherige
Einholung des entsprechenden Gutachtens voraus, dass jedoch –
wie dargelegt – nicht eingeholt werden konnte. Andererseits
hätte es insoweit dann doch der Einholung des erstgenannten
Gutachtens bedurft, so dass der hierfür gezahlte Kostenvorschuss
nicht zur Einholung des erstgenannten Gutachtens Verwendung finden
konnte. Abgesehen hiervon reichte der Betrag von 1.500 DM auch nicht
zur "Auffüllung" des für die Einholung des Beheizbarkeitsgutachtens
notwendigen Differenzbetrages aus.
Unter Zugrundelegung der aus der Grundrissskizze ersichtlichen
Lage und Bedeutung der betroffenen Außentüren für
die gemieteten Räumlichkeiten und unter Berücksichtigung
des von der Zeugin geschilderten Ausmaßes der Undichtigkeiten
schätzt der Senat die in Betracht kommende Minderung gemäß
§ 287 ZPO auf 5 %. Dies entspricht einem Nettomietzinsanteil (ohne
Kellerfläche) von 167,15 DM monatlich (= 3.343 DM x 5 %).
d) Minderung wegen Wasserschäden
Die Beklagte war gemäß § 537 Abs. 1 BGB berechtigt,
den vereinbarten Grundmietzins (ohne Kelleranteil) für April
1997 um 10 % zu mindern. Die Mieträume waren ab diesem Zeitpunkt
mit einem Fehler behaftet, der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen
Gebrauch teilweise ausschloss. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
steht zur Überzeugung des Senats fest, dass im hinteren, im
Lageplan mit 5 b bezeichneten Eckraum auf der gesamten Breite im
oberen Bereich des dort vorhandenen Sturzes ein Wasserschaden vorhanden
war. Der Senat folgt insoweit der glaubhaften Aussage der Zeugin,
die bekundet hat, dass der Wasserschaden im November 1996 aufgetreten
sei. Auch der Zeuge ..., der die Mieträume im Auftrag der Hausverwaltung
im April 1997 in Augenschein genommen hat, hat das Vorhandensein
eines Wasserschadens ... bestätigt.
Der Senat schätzt die Gebrauchsbeeinträchtigung anhand
der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 16. 7. 1997 vorgelegten
und von der Zeugin ... den einzelnen Schadensbereichen zugeordneten
Lichtbildern gemäß § 287 ZPO auf 10 %. Dass der Wasserschaden
in dem auf den Lichtbildern ... erkennbaren Umfang nicht nur zu
Wasserrändern, Verfärbungen und Abblättern der Farbe
geführt hat, sondern darüber hinaus auch mit Modergeruch
verbunden war, entspricht dem üblicherweise bei einer –
wie hier – aus dem Dachbereich von oben eindringenden Feuchtigkeit
vorhandenen Schadensbild. Gegenteiliges haben die Kläger nicht
bewiesen. Der Zeuge ... konnte zum Ausmaß des Schadensbildes
insoweit keine ergiebigen Angaben machen.
Auf der Basis des vereinbarten Mietzinses errechnet sich danach
eine monatliche Minderung der Nettogrundmiete von 334,30 DM. Eine
weitergehende Minderung ist angesichts der geringen Größe
des von dem Wassereintritt erkennbar betroffenen Flächenbereichs
nicht bewiesen, lässt sich insbesondere nicht den Angaben der
Zeugen ... und ... entnehmen, soweit letzter überhaupt Angaben
zum Wasserschaden machen konnte.
e) Anteilige Mietzahlung der Beklagten für April 1997
Hinsichtlich der Miete 4/97 hat die Berufung in Höhe von weiteren
2.792,20 DM Erfolg: In dieser Höhe hat die Beklagte nämlich
die vereinbarte Miete spätestens am 16. 4. 1997 bezahlt, so
dass der Mietzinsanspruch der Kläger in dieser Höhe durch
Erfüllung erloschen war, § 362 Abs. 1 BGB.
Die abweichend von der vertraglichen Fälligkeitsregelung vorgenommene
Mietzahlung ist gemäß § 366 Abs. 2 BGB auf die Miete
für April 1997 zu verrechnen, denn die Beklagte hat zumindest
konkludent eine Leistungsbestimmung vorgenommen. Mit Schreiben vom
29. März 1997 hat die Beklagte den Klägern zu Händen
des Klägers zu 1) mitgeteilt, dass sie ab sofort den Mietzins
um weitere insgesamt 45 % mindern werden. Wenn dann – zwar
nicht unmittelbar bei Vornahme der Leistung – aber doch in
zeitlichem Zusammenhang eine Mietzahlung für April 1997 erfolgt,
die in der Summe der angekündigten Berechnung entspricht, so
liegt hierin eine nach § 366 Abs. 2 BGB zu beachtende vorrangige
Leistungsbestimmung des Schuldners.
Zusammenfassende Forderungsberechnung
Zusammenfassend ergibt sich danach einschließlich des von
der Beklagten für die Zeit von Januar bis April 1997 noch zu
zahlenden Mietzinses und der Kautionssumme zugunsten der Kläger
folgende Forderungsberechnung:
- Streitbefangene Miete 7.279,36 DM abzgl. Berechtigter Einwendungen
der Beklagten in Höhe von 3.368,87 DM (...)
- Kaution 7.000,00 DM
- Summe 10.910,49 DM
Dementsprechend hat die Berufung lediglich in Höhe von 3.378,86
DM Erfolg.
5. Verzugszinsen
Verzugszinsen auf den rückständigen Mietzins können
die Kläger lediglich in nicht mit der Berufung angegriffener
Höhe von 7,5 % verlangen.
Soweit ihnen nach dem Mietvertrag Zinsen in Höhe von 5 % über
dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zustehen, verstößt
die Zinsklausel gegen § 11 Nr. 5 ABGB, weil sie den höheren
Zinssatz bereits bei Zahlungsrückstand des Mieters ab Fälligkeit
ohne Rücksicht darauf gewährt, ob sich der Mieter auch
in Verzug befindet.
Ein Verzugsschaden von 9.5 % ist hinsichtlich der in dieser Höhe
behaupteten Inanspruchnahme von Fremdmittel nicht bewiesen. Ein
Beweisantritt fehlt. Die Kläger haben im übrigen auch
ihrer Anschlussberufung lediglich einen Zinssatz von 7,5 % zugrunde
gelegt.
Die Berufung hat daher in Höhe des 7,5 % überstiegenden
Zinssatzes und hinsichtlich der Kaution hinsichtlich des 4 % übersteigenden
Zinssatzes Erfolg.
II. Anschlussberufung
Mit der Anschlussberufung begehren die Klägerin von der Beklagten
eine nach ihrer Berechnung rückständige Nutzungsentschädigung
für die Monate 5/97 -–4/98 (12 Monate) in Höhe von
insgesamt 26.187,80 DM (...) sowie den Saldo aus der Nebenkostenabrechnung
1996 in Höhe von 392,17 DM.
Die Anschlussberufung hat in Höhe von 21.718,95 DM Erfolg.
Nebenkosten in Höhe von 392,17 DM sind derzeit nicht begründet.
1. Zulässigkeit der Klageerweiterung
Soweit die Kläger mit der Anschlussberufung eine rückständige
Nutzungsentschädigung für die Zeit von 5/97 – 4/98
sowie einen Saldo aus der Nebenkostenabrechnung 1996 geltend machen,
liegt hierin eine Klageänderung nach § 263 ZPO, die jedenfalls
sachdienlich ist, weil sie für den streitgegenständlichen
Zeitraum der endgültigen Klärung der beiderseitigen Rechtsbeziehungen
dient.
2. Mietrückstand Mai bis Dezember 1997
Den Klägern steht gegen die Beklagte gemäß §§ 557
Abs. 1, 537 Abs. 1 BGB für die Zeit von Mai bis Dezember 1997
ein restlicher Nutzungsentschädigungsanspruch in Höhe
von 12,827,84 DM zu.
...
Insgesamt berechnet sich für die Monate 5 – 12/97 ein
Mietrückstand von 7.573,28 DM.
3. Restmiete Januar bis April 1998
Für die Monate 1 – 4/98 verbleibt der Beklagten lediglich
eine Minderung von je 5 % wegen der undichten Türen, so dass
sich ein monatlicher Mietrückstand von je 2.222,78 DM (...)
für vier Monate - also ein Gesamtbetrag von 8.891,11 DM ergibt.
4. Zinsen
Zinsen auf den Mietrückstand können die Kläger in
Höhe von 7,5 % gemäß §§ 283 Abs. 2, 286, 288 BGB
i.V.m. der Fälligkeitsregelung in § 4 Ziffer 1 des Mietvertrages
verlangen. Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz 14. 2. 2000
pauschal die Zinshöhe bestritten hat, muss dies unberücksichtigt
bleiben, weil sie mit ihrer Berufung einen Zinssatz von 7,5 % akzeptiert
und lediglich den weitergehenden Zinsanspruch angegriffen hat und
auch auf Nachfrage des Senats im Verhandlungstermin für ihre
jetziges Bestreiten keine plausible Begründung geben konnte.
5. Saldo aus der Nebenkostenabrechnung 1996
Ein Saldo aus der Nebenkostenabrechnung 1996 in Höhe von 392,17
DM steht den Klägern derzeit gegen die Beklagte nicht zu. Dies
folgt zum einen daraus, dass die Kläger der Beklagten auf ihre
Anforderung vom 14. 10. 1997 die der Abrechnung zugrunde liegenden
Belege bisher nicht zugänglich gemacht haben und zum anderen
daraus, dass nicht dargetan ist, dass die Eigentümergemeinschaft
die Jahresgesamt- und Einzelabrechnungen für das Wirtschaftsjahr
1996 bereits beschlossen haben.
a) Unabhängig davon, ob eine Nebenkostennachforderung
bereits mit der Erteilung einer nachvollziehbaren Abrechnung fällig
wird, oder ob die Fälligkeit eines Nebenkostensaldos neben
dem Zugang einer ordnungsgemäßen Abrechnung des weiteren
den Ablauf einer angemessenen Frist voraussetzt, innerhalb derer
der Mieter die vorgelegte Nebenkostenabrechnung auf ihre Ordnungsgemäßheit
überprüfen kann (vgl. die Nachweise bei Schmidt-Futterer/Langenberg,
Mietrecht, § 546 BGB, Rdnr. 368), können die Kläger die
ausgewiesene Nachforderung von 392,17 DM nicht gegen die Beklagte
durchsetzen, weil sie es dieser bisher nicht ermöglicht haben,
in die der Nebenkostenabrechnung 1996 zugehörigen Belege einzusehen.
Insoweit ist die Pflicht zur Einsichtgewährung gegenüber
der Mieterpflicht zum Ausgleich des Nebenkostensaldos vorgreiflich.
Dies beruht auf der Erwägung, dass es ausgeschlossen ist, beide
Leistungen zeitgleich vorzunehmen (vgl. LG Düsseldorf, Urt.
V. 30. Januar 1990, DWW 1990, 207, Schmidt-Futterer/Langenberg,
a.a.O., Rdnr. 391). Macht Immobilien Vermieten durch Verweigerung der Belegeinsicht
dem Mieter das Recht streitig, die Abrechnung zu überprüfen,
so verletzt er – eine vertragliche Nebenpflicht und sein Zahlungsverlangen
verstößt unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen
Rechtsausübung gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), so dass
– unabhängig von der rechtlichen Einordnung der Prüfungsfrist
als weiterer Fälligkeitsvoraussetzung eine Zug-um-Zug Verurteilung
des Mieters, wie sie in § 274 BGB für die Ausübung eines
Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB vorgesehen ist, ausscheidet
(Langenberg a.a.O.).
Etwas anders folgt auch nicht aus § 4 Ziffer 4 AVB, wonach der
sich aus der Abrechnung ergebende Nachzahlungsbetrag zum nächsten
Mietzahlungstermin auszugleichen ist, sofern die Abrechnung dem
Mieter bis zum 15. Eines Monats zugegangen ist, denn insoweit handelt
es sich nicht um eine eigenständige Fälligkeitsregelung,
sondern die Anwendung dieser Klausel setzt einen fälligen Anspruch
des Vermieters voraus.
Soweit der Senat mit Urteil vom 22. 4. 1993 (DWW 1993, 261 = WM
1993, 411) entschieden hat, dass der gewerbliche Mieter die Vorlage
von Belegfotokopien nicht verlangen kann, wenn er sein Prüfungsrecht
auf einfachere, den Vermieter weniger belastende weise durch Einsichtnahme
in die Originalbelege ausüben kann, kann dahin stehen, ob hieran
festzuhalten ist (kritisch hierzu Langenberg, a.a.O., Rdnr. 393).
Jedenfalls ist dem Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten
Kläger nicht zu entnehmen, dass der Beklagten die Möglichkeit
in die Abrechnungsbelege der Eigentümergemeinschaft einzusehen
als einfachere Weise zur Verfügung steht oder ihr diese angeboten
worden ist.
b) Ein weiteres Bedenken gegen die Fälligkeit
des Nebenkostensaldos ergibt sich aus einer WEG-rechtlichen Besonderheit,
deren Einhaltung jedenfalls im Anwendungsbereich des § 27 Abs. 1
II. BV unabdingbare Voraussetzung einer wirksamen Nebenkostenabrechnung
ist. Nach § 16 Abs. 2 WEG ist jeder Wohnungs- und Teileigentümer
den anderen Wohnungs- und Teileigentümern gegenüber verpflichtet,
die gemeinsamen Lasten und Kosten nach dem Verhältnis seines
Anteils zu tragen. Diese anteilsmäßige Verpflichtung
wird als konkrete Verbindlichkeit entweder kraft des von den Wohnungseigentümern
beschlossenen Wirtschaftsplans als Vorschuss (§ 28 Abs. 2 WEG) oder
kraft der von den Wohnungseigentümern gebilligten Jahresabrechnung
(§ 28 Abs. 3 und 5 WEG) geschuldet. Rechtsgrund für die Verpflichtung
ist in beiden Fällen der Beschluss der Wohnungseigentümer.
Erst durch diesen Beschluss wird im Rahmen der allgemeinen Beitragspflicht
die Verbindlichkeit des einzelnen Wohnungseigentümers begründet.
Solange ein entsprechender Beschluss nicht wirksam zustande gekommen
oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetz worden ist, fehlt
der Leistung nicht nur die Fälligkeit (§ 271 BGB), sondern
es besteht noch keine vollwirksame Forderung (BGH, Beschl. V. 30.
11. 1995, BGHZ 131, 228 = FGPrax 1996, 48 = NJW 1996, 725; Beschl.
V. 10. 3. 1994, NJW 1994, 1866; Beschl. V. 20. 11. 1992, WE 1993,
80; Beschl. V. 15. 6. 1989, WE 1989, 197). Erst mit dem Beschluss
der Eigentümerversammlung über die Gesamt- und Einzelabrechnungen
wird im Innenverhältnis der Eigentümer die Pflicht zur
Tragung der Lasten und Kosten gemäß § 16 Abs. 2 WEG in
konkreter Höhe begründet.
Für die Mieternebenkostenabrechnung hat dies zur Konsequenz,
dass ohne Beschlussfassung über die Jahresgesamt- und Einzelabrechnungen
die tatsächliche Höhe der nach der vorläufigen Verwalterabrechnung
auf den vermietenden Eigentümer entfallenden anteilsmäßigen
Betriebskosten noch in der schwebe ist und damit ein wesentliches
Element der Betriebskostendefinition des § 27 Abs. 1 II BV, der
nach der in § 3 Ziff. 1 i.V.m. § 4 Ziff. 2 AVB enthaltenen Regelung
Grundlage auch des hier vorliegenden gewerblichen Mietvertrages
ist, nicht erfüllt wird.
Demgemäß wird der vermietende Eigentümer erst durch
die gemäß § 28 Abs. 5 WEG beschlossene Abrechnung des
WEG-Verwalters über die Lasten und Kosten des Wirtschaftsjahres
der Gemeinschaft in die Lage versetzt, seinerseits eine Abrechnung
der Betriebskosten im Rahmen des geschlossenen Mietverhältnisses
vorzunehmen (vgl. OLG Hamm, Beschl. .v. 17.3.1993, NJW-.RR 1993,
847; Blank, Die Betriebskosten der vermieteten Eigentumswohnung,
FS für Bärmann und Weitnauer, S. 29/31 f.; Staudinger/Bub,
12. Aufl., § 28 WEG, Rdnr. 17, 319).
c)Die Kläger berufen sich auch ohne Erfolg
darauf, dass die Nebenkostenabrechnung gemäß § 4 Ziff.
5 AVB als anerkannt gilt, weil die Beklagte nicht innerhalb einer
Frist von vier Wochen schriftlich begründete Einwendungen erhoben
hat.
Formularklauseln, die – wie hier die in § 4 Ziff. 5 AVB getroffene
Regelung – eine Anerkenntnisfiktion enthalten, wenn der gewerbliche
Mieter Beanstandungen nicht innerhalb einer bestimmten Frist vorgebracht
hat, unterliegen einer Wirksamkeitskontrolle nach Maßgabe
des § 10 Nr. 5 AGB. Sie sind nur dann wirksam, wenn sie dem Mieter
eine angemessene Prüfung- und Rügefrist einräumen
und der Mieter mit der Übersendung der Abrechnung (nochmals)
auf die Bedeutung seines Schweigens hingewiesen wird (AGB-Klauselwerke-Drettmann,
Geschäftsraummiete, Stand 1998, Rdnr. 146; Sternel, Mietrecht,
3. Aufl., III, 373). Letzteres ist hier nicht der Fall. Weder wird
ein Hinweis auf die in § 4 Ziff. 5 AVB vorgesehen Anerkenntnisfiktion
von den Klägern behauptet noch wird die Beklagte in der von
den Klägern vorgelegten Nebenkostenabrechnung 1996 über
die Bedeutung ihres Schweigens informiert. Der Senat kann daher
offen lassen, ob die Klausel auch dann eingreift, wenn es –
wie unter b) dargestellt – an einer der Grundvoraussetzungen
einer ordnungsgemäßen Abrechnung fehlt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Entscheidung gibt keine Veranlassung die Revision zuzulassen,
§ 546 ZPO.
Streitwert für die Berufung: bis 25. 8. 1998: 76.775,75 DM,
ab 16. 8. 1998 14.289,35 DM
Streitwert für die Anschlussberufung: 26.579,91 DM
Streitwert für die Beweisaufnahme 33.467,15 DM
Beschwer für beide Parteien unter 60.000 DM
Gericht: OLG DÜSSELDORF
Aktenzeichen: 10 U 160/97
Redaktion (allg.)
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