Schwarzarbeit

Aus dem Tatbestand

Der Kläger verlangt vom Beklagten Schadensersatz wegen eines
Gebäudebrandes.

Der Beklagte ist gelernter Dachdecker und war zur Brandzeit Frührentner.

Der Kläger ist Eigentümer des Gebäudekomplexes A...
in O..., welchen er mit Mietvertrag vom 21. 8. 1989 an den Kaufmann
O... N... vermietet hatte. O... N... wiederum schloss am 9. Oktober
1990 mit dem Kaufmann F... J... einen Unterpachtvertrag hinsichtlich
der Gebäude und der dazugehörigen Flächen zum Betreiben
einer Diskothek oder einer Schankwirtschaft. F... J... seinerseits
schloss einen Untermietvertrag über das Gebäude zum Betrieb
einer Schank- und Speisewirtschaft nebst Diskothek mit der Firma
Z...-P...-Gaststättenbetriebs GmbH.

Am 6. 8. 1991 erneuerte an dem Gebäudekomplex die Firma P...
S... die Dachrinnen. Darüber hinaus wurden Teile des Daches
mit neuen Bitumenteerbahnen versehen. Mit letzteren Arbeiten war
der Beklagte befasst. Der Kläger ging ihm dabei zur Hand. Zum
Verschweißen der Teerbahnen wurde ein Gasbrenner mit offener
Flamme verwandt.

Gegen 14.000 Uhr kam es zu einem Brand des Dachstuhls des Gebäudes.
Die Parteien streiten über die Ursache dieses Brandes. Der
Brand beschädigte Inventar, welches im Eigentum der Firma Z...-P...-Gaststättenbetriebs
GmbH stand, im Werte von insgesamt 321.804 DM. Dieser Schaden wurde
bis auf einen versicherungsvertraglichen Selbstbehalt von 49.171
DM durch einen Inventarversicherer ausgeglichen.

Mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Oldenburg vom
4. 8. 1995 wurde in dem Verfahren 6 O 3653/93 der jetzige Kläger
verurteilt, an den Kaufmann J... diesen Betrag von 49.171 DM nebst
4 % Zinsen seit dem 2. 2. 1992 zu zahlen; außerdem wurde festgestellt,
dass der jetzige Kläger verpflichtet ist, dem Kaufmann J...
sämtlichen Schaden aus dem Brandschadensfall vom 6. 8. 1991
zu ersetzen. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe
dieses Urteils verwiesen.

Der Beklagte des früheren und Kläger des jetzigen Verfahrens
hatte in dem Rechtsstreit 6 O 3653/93 Landgericht Oldenburg zuvor,
nämlich durch Schriftsatz vom 20. 1. 1994, der dem jetzigen
Beklagten am 3. 2. 1994 zugestellt worden ist, den Streit verkündet.
Der Beklagte ist dem Rechtsstreit 6 O 3653/93 Landgericht Oldenburg
nicht beigetreten.

Am 30. 9. 1995 hat der Kläger den Betrag von 49.171 DM nebst
4 % Zinsen auf die Summe vom 2. 2. 1992 bis zum 30. 9. 1995 an J...
gezahlt.

Der Kläger nimmt Bankkredit in den Betrag vom 49.171 DM übersteigender
Höhe in Anspruch, den er mit 7 % verzinsen muss.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, wegen der Streitverkündung
in dem früheren Verfahren sei rechtskräftig festgestellt,
dass der Beklagte den Brand verursacht habe. Dementsprechend müsste
der Beklagte im Innenverhältnis zu ihm, dem Kläger, den
Schaden allein tragen.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 49.171 DM nebst 4 % Zinsen
   vom 2. 2. 1992 bis zum 4. 9. 1995 sowie 7 % Zinsen seit dem 5.
   9. 1995 zu zahlen;
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm alle
   weitergehenden Schäden zu ersetzen, die ihm aus dem Brandschadensfall
   vom 6. 8. 1991 entstanden sind und zukünftig noch entstehen
   werden.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, er sei für die Firma P... S... GmbH tätig
gewesen, die ihrerseits die Dachdeckerarbeiten habe ausführen
sollen. Soweit er im Vorprozess ausgesagt habe, er sei vom Kläger
beauftragt worden, habe er damit lediglich zum Ausdruck bringen
wollen, der Kläger habe ihm die näheren Anweisungen zur
Durchführung der Arbeiten erteilt. Auch habe er bei der Durchführung
der Arbeiten eine nicht entflammbare Matte so über den Arbeitsbereich
gehalten, dass der Flammenwurf andere Teile des Daches nicht habe
erreichen können. Er hat die Ansicht vertreten, der Vorprozess
könne für das jetzige Verfahren nicht bindend sein. Denn
im Vorprozess sei es letztlich ohne Bedeutung gewesen, ob er oder
ein anderer Mitarbeiter der Firma S... die Entstehung des Brandes
zu verantworten gehabt habe.

Das Landgericht hat durch sein am 22. Mai 1996 verkündetes
und wegen aller Einzelheiten in Bezug genommenes Urteil die Klage
abgewiesen und zur Begründung im wesentlicher ausgeführt:
Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass der Beklagte den Brand
schuldhaft herbeigeführt habe. Zwar stehe wegen der Interventionswirkung
des Vorporzesses fest, dass der Beklagte im Auftrag des Klägers
tätig geworden sei und durch seine Arbeiten mit dem Gasbrenner
den Brand verursacht habe. Aufgrund des Urteils stehe jedoch nicht
fest, dass der Beklagte schuldhaft gehandelt habe. Da im übrigen
eine schuldhafte Brandverursachung nicht nachzuweisen sie, bestehe
ein Anspruch des Klägers nicht.

Gegen dieses ihm am 31. Mai 1996 zugestellte Urteil hat der Kläger
am 1. Juli 1996 Berufung eingelegt und diese am 4. Oktober 1996
begründet.

Mit seiner Berufung rügt der Kläger, das Landgericht
habe die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast verkannt.
Das schuldhafte Verhalten des Beklagten folge aus dem Gutachten
des Sachverständigen C.... Denn wegen der Brandentstehung müsste
in diesem Fall zumindest eine der Brandschutzvorschriften verletzt
worden sein.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts zu ändern
und den Beklagten nach Maßgabe der im ersten Rechtszug verfolgten
Anträge zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er vertritt die Ansicht, die Bindungswirkung an das Urteil im Vorprozess
beziehen sich nicht auf die Frage der schuldhaften Inbrandsetzung.
Denn im Vorprozess sei es allein um Schadensersatz gegen den Kläger
aus § 831 BGB gegangen, weshalb nicht habe festgestellt werden müssen,
dass ein Verrichtungsgehilfe des Geschäftsherrn, also des jetzigen
Klägers, den Schaden schuldhaft verursacht habe. Er behauptet,
die Brandursache könne auch in Arbeiten mit einer offenen Flamme
durch Mitarbeiter der Firma P... S... GmbH begründet gewesen
sein (Beweis: ergänzende Anhörung des Sachverständigen
C...). Hierfür spreche, dass die Staatsanwaltschaft Oldenburg
das gegen ihn, den Beklagten, eingeleitete Ermittlungsverfahren
wegen fahrlässiger Brandstiftung eingestellt habe. Schließlich
könne der Kläger eine vertragliche Haftung nicht geltend
machen. Denn in jedem Fall hätte es sich bei den von ihm durchgeführten
Arbeiten um "Schwarzarbeit" gehandelt. Ein Vertragsverhältnis
über Schwarzarbeit sei nach der Rechtsprechung aber nichtig.
Hinzu komme, dass bei solchen Arbeiten jedenfalls ein stillschweigender
Haftungsausschluss bzw. eine Haftungsbegrenzung des Schwarzarbeiters
anzunehmen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird
auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze
Bezug genommen.

Die Berufung des Klägers ist – bis auf einen Teil des
Zinsanspruchs – begründet.

Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von 49.171 DM nebst Zinsen
und die begehrte Feststellung aus §§ 823 Abs. 1, 840 Abs. 2 BGB
gegen den Beklagten. Denn der Beklagte hat schuldhaft den Brand
an dem im Eigentum des Klägers stehenden Gebäudekomplex
verursacht.

Wegen der Bindungswirkung der Streitverkündung gem. §§ 74
Abs. 1, 68 ZPO und da Gegenstand des Vorprozesses nur die Haftung
des jetzigen Klägers aus § 831 BGTB war, handelt es sich bei
der Feststellung in den Entscheidungsgründen des Urteils vom
4. 8. 1995 zum Aktenzeichen 6 O 3653/93 LG Oldenburg, der Brand
sei vom Beklagten des nunmehr zu entscheidenden Verfahrens durch
Verletzung der Sorgfalt beim Umgang mit offener Flamme verursacht
worden, allerdings um eine sogenannte überschiessende Feststellung.
Denn diese Feststellung war für den ersten Prozess nicht erheblich
und daher bei korrektem Verfahren im Erstprozess nicht zu klären
(vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 19. Aufl., § 68, Rn. 10). Dennoch
war eine erneute Beweisaufnahme darüber, ob der Beklagte das
Feuer auch schuldhaft verursacht hat, nicht erforderlich.

Wegen der Interventionswirkung stand zum einen mit Bindungswirkung
fest, dass der Beklagte im Auftrag des Klägers auf dem Dach
gearbeitet und dort das Feuer verursacht hat. Es entspricht zum
anderen allgemeiner Lebenserfahrung, dass unter normalen Umständen,
wenn also ein technischer Defekt und Brandstiftung auszuschließen
sind, die Entfachung eines Feuers bei Dacharbeiten darauf zurückzuführen
ist, dass der Arbeitende die ihm übertragenen Aufgaben nicht
mit der erforderlichen Sorgfalt und unter Missachtung der einschlägigen
Unfallverhütungsvorschriften ausgeführt hat. Dies hat
auch der Sachverständige Dipl.-Ing. C... auf Seite 36 seines
Gutachtens vom 18. 11. 1991´ausgeführt. Es heißt dort:

"Zusammenfassend kann nach dem gegebenen Sachverhalt ... zu
dem Ergebnis gekommen werden, dass Ausgang und Entstehung des Brandes
in dem westlichen Gebäudeteil an der nördlichen Außenwand
zur westlichen Außenwand gelegen in dem Dachraum an der Traufe
zur nördlichen Außenwand gelegen ist und als Ursache
zum Brand hier die Arbeiten mit offener Flamme in Betracht zu ziehen
sind. Es ist davon auszugehen, dass hier bei der Durchführung
der Arbeiten gegen die einschlägigen Vorschriften und Richtlinien
verstoßen worden ist."

Dementsprechend spricht im vorliegenden Fall zumindest ein Beweis
des ersten Anscheins für eine schuldhafte Verursachung des
Feuers durch den Beklagten.

Dieser Anscheinsbeweis ist vom Beklagten nicht erschüttert
worden.

Soweit sich der Beklagten gegen die Feststellungen des Urteils
aus dem Verfahren 6 = 3653/93 Landgericht Oldenburg wendet, nach
denen in dem Bereich, in dem das Feuer ausgebrochen ist, nur der
Beklagten mit einer offenen Flamme gearbeitet hat, sind diese Einwendungen
wegen der Bindungswirkung des früheren Verfahrens 6 O 3653/93
ausgeschlossen.

Auch die Einstellung des Ermittlungsverfahrens wegen fahrlässiger
Brandstiftung gegen den Beklagten gem. § 170 Abs. 2 stop erschüttert
die Vermutung der schuldhaften Verursachung des Brandes durch den
Beklagten nicht. Denn nach dem Inhalt der Einstellungsverfügung
ist davon auszugehen, dass die zuständige Staatsanwältin
angenommen hat, wegen nach ihrer Ansicht bestehender Widersprüche
sei eine Verurteilung nicht zu erreichen, nicht aber, dass ein anderer
als der Beklagte das Feuer verursacht habe.

Dementsprechend kann dahinstehen, ob dem Kläger aus positiver
Vertragsverletzung ebenfalls ein Anspruch gegen den Beklagten zusteht
und im Rahmen dieses Anspruchs nach § 282 BGB eine Vermutung für
ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten spricht.

Da der Beklagte nach § 840 Abs. 2 BGB im Verhältnis zum Kläger
allein haften, muss der Beklagte dem Kläger die gezahlten 49.171
DM nebst Zinsen erstatten.

Die Geltendmachung dieses Erstzanspruchs gegenüber dem Beklagten
ist weiter nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen.

Die Geltendmachung ist nicht bereits deshalb eine unzulässige
Rechtsausübung weil der Beklagte durch die Beauftragung mit
dieser besonderen "Schwarzarbeit", nämlich Dacharbeiten,
gravierenden wirtschaftlichen Risiken ausgesetzt worden ist. Denn
nicht schon jedes Ungleichgewicht, nicht schon jede übermäßige
wirtschaftliche Benachteiligung der Gegenseite macht eine Rechtsausübung
unzulässig. Vielmehr muss es sich um Ausnahmefälle einer
grob unbilligen, mit der Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden Benachteiligung
handeln (so Roth in MünchKomm, BGB, 3. Aufl., § 242, Rd. 468).
Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Ebensowenig ist die
Haftung eines "Schwarzarbeiters", der seinem Auftraggeber
erhebliche Schäden verursacht hat, im Hinblick auf seine wirtschaftlich
und sozial schwächere Stellung stets auf eine angemessene Höhe
zu begrenzen.

Die Grundsätze der gefahrgeneigten Arbeit, nach denen bei
allen betrieblich veranlassten Tätigkeiten eine Haftungsmilderung
bzw. –beschränkung des Arbeitnehmers gegenüber Ansprüchen
des Arbeitgebers gilt (so BAG NJW 95, 210), sind auf Verträge
über "Schwarzarbeit" oder Verträge mit selbstständig
Tätigen nicht anzuwenden (Palandt-Heinrichs, BGB, 55. Aufl.,
§ 276, Rn. 64).

Soweit das OLG Celle (in JZ 73, 246, 248) die Ansicht vertreten
hat, eine Haftungsbegrenzung sei trotz fehlenden Mitverschuldens
des Auftraggebers bei "Schwarzarbeiten" immer dann geboten,
wenn ein erhebliche Schaden entstanden ist und es dem Auftraggeber
unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Lage, insbesondere
eines ihm zuteil werdenden vollständigen Versicherungsschutzes,
im Vergleich zu der sozial und wirtschaftlich schwächeren Stellung
des Auftragnehmers zugemutet werden darf, einen Teil des Schadens
selbst zu tragen, vermag der Senat dem nicht zu folgen, abgesehen
davon, dass hier die Voraussetzungen einer "Schwarzarbeit"
nicht hinreichend dargetan sind. Denn soweit sich der Bundesgerichtshof
(BGHZ 85, 43 ff; BGHZ 111, 308 ff) mit Verträgen über
"Schwarzarbeit" auseinandergesetzt und diese gem. § 134
BGB als nicht beurteilt hat, bezieht sich diese Beurteilung nicht
auf jede, von der Allgemeinheit als "Schwarzarbeit" bezeichnete
Arbeit. Vielmehr muss ein Verstoß gegen § 1 SchwArbG vorliegen.
Ein solcher Verstoß liegt jedoch nur vor, wenn der Betreffende
die Tätigkeit gewerbsmäßig, also in erheblichem
Umfang, ausübt. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte
im vorliegenden Fall häufig Dachdeckerarbeiten ausgeführt
hat, ohne ein solches Gewerbe angemeldet zu haben, hat der Beklagte
weder vorgetragen, noch ergeben sich solche aus der Akte. Darüber
hinaus ist die Verpflichtung zur Schadensersatzleistung von Seiten
eines "Schwarzarbeiters" nicht grundsätzlich nach
$ 254 Abs. 1 BGB gemindert, weil der Auftraggeber einen nicht grundsätzlich
nach $ 254 Abs. 1 BGB gemindert, weil der Auftraggeber einen "Schwarzarbeiter"
beauftragt hat (BGH in JZ 91, 99). Vielmehr ist die Besonderheit,
dass der Beauftragte ein beauftragt hat (BGH in JZ 91, 99). Vielmehr
ist die Besonderheit, dass der Beauftragte ein "Schwarzarbeiter"
ist, für die Beurteilung des Mitverschuldens ohne Bedeutung.

Entscheidend ist allein die Fachkompetenz, über die auch ein
"Schwarzarbeiter" verfügen kann. Dementsprechend
tärgt derjenige, der die Erledigung von Arbeiten übernimmt,
gegenüber dem Auftraggeber die alleinige Verantwortung für
die folgen seiner Tätigkeit. Nur in Ausnahmefällen, nämlich
dann, wenn dem Auftraggeber bekannt ist, dass die Arbeiten mit besonderen
Gefahren verbunden sind, die nur ein Fachmann erkennen und beherrschen
kann, und wenn ihm weiter bewusst ist oder sein muss, dass der Beauftragte
über die erforderliche Fachkompetenz nicht verfügt, also
überfordert ist, kann der Auftraggeber in einen nach § 254
Abs. 1 BGB beachtlichen Selbstwiderspruch geraten, wenn er von den
Beauftragten den vollen Ersatz eines Schadens verlangt.

Der Beklagte dieses Verfahrens war aber ein kompetenter Fachmann,
denn er ist gelernter Dachdecker, Ebensowenig lässt sich aus
dem Alter des Beklagten, er war im Zeitpunkt des Brandes 64 Jahre
alt, schließen, dass der Kläger bei der Beauftragung
nicht davon ausgehen durfte, dass der Beklagte die erforderlichen
Sicherheitsbestimmungen kannte und einhalten würde.

Soweit der Kläger dem Beklagten bei dessen Arbeiten zur Hand
gegangen ist, lässt sich darauf hier ebenfalls nicht ein Mitverschulden
des Klägers stützen. Denn dem Kläger, der kein Dachdecker
ist, dürften die einschlägigen Sicherheitsvorschriften
nicht bekannt gewesen sein.

Schließlich kommt nicht ein zwischen den Parteien stillschweigend
vereinbarten Haftungsausschluss für die Arbeiten am Dach in
Betracht. Konkrete Anhaltspunkte für einen derartigen Haftungsausschluss
sind nicht vorgetragen worden. Allein aus der Beauftragung eines
"Schwarzarbeiters" folgt nicht die Vereinbarung eines
solchen Haftungsausschlusses. Denn andernfalls müsste man den
generellen Satz aufstellen, dass ein er2 für von ihm verursachte
Schäden in keinem Fall haftet. Eine solche Regel besteht aber,
wie oben aufgezeigt (BGH in JZ 91, 99) gerade nicht.

Der Zinsanspruch folgt hinsichtlich der ausgeurteilten 7 % Zinsen
aus §§ 284, 288 BGB. Für die Zeit bis zum 30. 9. 1995 konnten
allerdings nur die an J... gezahlten Zinsen in Höhe von 4 %
zuerkannt werden, da der Kläger den Betrag von 49.171 DM erst
am 30. 9. 1995 gezahlt hat.

Darüber hinaus war auch die beantragte Feststellung auszusprechen.

Der Kläger konnte den Schaden bei Klageerhebung insgesamt
noch nicht beziffern. Dies lag zum einen daran, dass das Kostenfestsetzungsverfahren
in dem Rechtsstreit 6 O 3653/93 LG Oldenburg noch nicht abgeschlossen
war, zum anderen daran, dass ein weiterer Rechtsstreit gegen ihn
wegen einer von dem Mieter N... geltend gemachten Mietminderung
noch nicht abgeschlossen war. Nach der Rechtsprechung des BGH reicht
es für das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse
aus, wenn ein solches im Zeitpunkt der Klageerhebung bestanden hat.
Dies ist hier anzunehmen. Der Kläger ist nicht gezwungen, jedenfalls
in zweiter Instanz, von der Feststellungs- zur Leistungsklage wechseln,
wenn dies nachträglich möglich wird.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus "" 92 Abs. 2,
708 Nr. 10, 711, 546 ZPO.

Gericht: OLG OLDENBURG
Aktenzeichen: 1 U 106/96