Vorkaufsrecht des Mieters bedarf keiner notariellen Beurkundung

Aus dem Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte mit der Klage auf Zahlung
in Höhe von 83.469,49 DM in Anspruch. Der Hintergrund ist folgender:
Die Firma B... erstellte 1992/1993 in H..., T... ein Bauvorhaben;
sie schaltete hierbei die Beklagte als Generalunternehmerin ein,
die ihrerseits die Firma I... als Subunternehmerin beauftragte.
Diese wiederum vergab die Aufträge an eine Firma M....

Die Klägerin, die zunächst in Kontakt mit der Firma M...
stand, unterbreitete dieser am 10. 8., 17. 9. und 23. 9. 1992 Angebote
über die Ausführung von Heizungs-, Sanitär- und Elektroarbeiten
im Rahmen eines Subunternehmerverhältnisses. Die Firma M...
erteilte der Klägerin den Auftrag. Die Firma I... übernahm
die zwischen der Klägerin und der Firma M... geschlossenen
Verträge oder beauftragte selbst in der Folge die Klägerin
mit den Arbeiten, die ausgeführt und abgenommen wurden. Die
Klägerin erteilte der Firma I... für ihre Leistungen Rechnungen
über insgesamt 265.079,51 DM; nach Abzug erbrachter Abschlagszahlungen
in Höhe von insgesamt 170.000,00 DM und weiterer 7.441,94 DM,
die von der Beklagten bezahlt worden sind und einem Nachlass in
Höhe von 2.764,60 DM und 1.403,48 DM, ergibt sich der Klagebetrag
von 83.469,49 DM, den die Klägerin (vor dem Landgericht Koblenz)
gegen die Firma I... eingeklagt hat. Hierüber ist am 23. 3.
1995 antragsgemäß ein Teilurteil ergangen, während
die Klage gegen die Beklagte an das Landgericht Köln verwiesen
worden ist.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe durch ihren
Geschäftsführer V... die (gesamtschuldnerische) Mithaftung
für die Werklohnforderungen übernommen; am 24. 9. 1992
sei nämlich auf der Baustelle in H... zwischen dem Geschäftsführer
der Beklagten, Herrn V..., dem Zeugen W... als Vertreter der Klägerin
und dem Geschäftsführer der Firma I... der Zahlungsplan
vom 17. 9. 1992 diskutiert worden. In dem maschinenschriftlichen,
von der Klägerin erstellten Plan, seien dann absprachegemäß
vom Geschäftsführer V... handschriftliche Änderungen
und Zusätze (u.a. "Rest nach Rechnungslegung") angebracht
worden. Hierdurch sei die Beklagte als Gesamtschuldnerin dem Vertragsverhältnis
beigetreten. Der Geschäftsführer V... habe nämlich
ausdrücklich erklärt, die Beklagte werde für die
Zahlungen der Firma I... einstehen und als Mitschuldnerin garantieren,
dass die Forderung der Klägerin voll bezahlt werde.

Die Klägerin hat dementsprechend beantragt, die Beklagte neben
der Firma I... als Gesamtschuldnerin zu verurteilen, an sie 83.469,49
DM nebst 14 % Zinsen seit dem 23. 1. 1993 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, eine Mitübernahme durch die Beklagte
sei nicht erfolgt. Vielmehr sei der Geschäftsführer V...
lediglich als "Vermittler" zwischen der Klägerin
und der Firma I... aufgetreten; diese hätten sich zunächst
über die Höhe der Abschlagszahlungen nicht einigen können.
Deshalb habe der Geschäftsführer V... den Zahlungsplan
geändert und ihn dann als Zeuge unterschrieben. Um eine Mithaftung
der Beklagten sei es demgegenüber nicht gegangen; die Klägerin
sei durch die Vereinbarung der Vorauszahlungen bereits ausreichend
gesichert gewesen. Die Zahlungen der Beklagten an die Klägerin
hätten nur dem Zweck gedient, den Zahlungsweg abzukürzen.

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung durch Urteil vom 20. 3.
1998, auf das wegen aller Einzelheiten verwiesen wird, die Klage
abgewiesen; eine Schuldmitübernahme durch die Beklagte sei
nach dem Beweisergebnis nicht erfolgt.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer zulässigen
Berufung: Sie ergänzt und vertieft ihren erstinstanzlichen
Sachvortrag und behauptet, die Erörterung des Zahlungsplans
am 24. 9. 1992 habe vorrangig dem Ziel gedient, mit der Beklagten
einen weiteren Schuldner zu erhalten, denn die finanziellen Probleme
ihres Auftraggebers seien bekannt gewesen und der Zahlungsplan allein
habe für sie keine ausreichende Sicherheit geboten. Wenn sie
die Firma I... zunächst allein in Anspruch genommen habe, so
habe dies daran gelegen, dass sie sich vertragsgemäß
zur vorherigen Inanspruchnahme ihrer Auftraggeberin verpflichtet
gefühlt habe; deren Zahlungsunfähigkeit sei jedoch offenbar
gewesen, so dass sie deshalb die Beklagte zusätzlich in Anspruch
nehme.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen
Urteils, die Beklagte neben der Firma I... als Gesamtschuldnerin
zu verurteilen, an sie 83.469,49 DM nebst 14 % Zinsen seit dem 23.
1. 1993 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen; hilfsweise
bittet sie um Vollstreckungsschutz, auch durch Bankbürgschaft.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag
und verteidigt im übrigen das angefochtene Urteil.

Der Senat hat Beweis erhoben nach Maßgabe des Beschlusses
vom 16. Dezember 1998. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme
wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28. Mai 1999 Bezug genommen.

Wegen der gesamten weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens
wird auf den vorgetragenen Inhalt der in dem Berufungsrechtszug
gewechselten Schriftsätze verwiesen; die zu den Akten gelangten
Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Aus den Entscheidungsgründen

Die zulässige Berufung der Klägerin hat bis auf einen
geringen Teil des Zinsanspruchs in der Sache Erfolg; die Beklagte
ist verpflichtet, an die Klägerin 83.469,49 DM nebst 5 % Zinsen
seit dem 9. März 1995 zu zahlen. Dies ergibt sich aus folgenden
Erwägungen:

Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme steht zur
Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte am 24. 9. 1992
durch ihren Geschäftsführer V... wirksam einen Schuldmitbeitritt
für sämtliche Werklohnansprüche der Klägerin
gegen die Firma I... aus dem Bauvorhaben T... in H... erklärt
hat.

1. Der Geschäftsführer der Beklagten, Herr V...,
ist entgegen der Darstellung der Beklagten am 24. 9. 1992 nicht
nur "als Vermittler" und "als Zeuge" aufgetreten,
sondern er hat vielmehr durch einen Schuldbeitritt eine Mithaftung
der Beklagten erklärt. Dies ergibt sich aus den glaubhaften
Bekundungen des Zeugen W..., denen der Senat folgt.

Der Zeuge W... hat im einzelnen dargelegt, warum die Zusammenkunft
an der Baustelle in H... erfolgte. Hintergrund war, dass die Klägerin
"der Auffassung war, dass da nicht alles so ‚sicher‘
sei". Aus diesem Grunde sei er – der Zeuge – mit
der Erstellung eines Zahlungsplanes "entsprechend den Bauphasen"
beauftragt worden, und zwar zu einem Zeitpunkt als die Bauleistungen
– mit Ausnahme der Verlegung eines Stromkabels – noch
nicht begonnen hatten. Die Firma M... sei, so hat der Zeuge W...
weiter bekundet, nach Auffassung der Klägerin "ein Risiko"
gewesen, weil sie über ausreichende Sicherheiten nicht verfügt
habe. Aus diesem Grunde habe er – W... – für die
Klägerin auftragsgemäß am 24. 9. 1992 den Zahlungsplan
durch Herrn V... unterschreiben lassen sollen. Hierüber habe
er dann auch mit Herrn V... gesprochen, und der Geschäftsführer
der Beklagten habe schließlich erklärt, "wenn M...
nicht zahle, zahle O...". V... habe dann selbst handschriftlich
die maschinenschriftlichen Zahlen "abgeändert". Dies
sei aber nur eine Kürzung des Zahlungsplans gewesen, die er
W... – deshalb hingenommen habe, "weil er (V...) mit der
Hand darunter geschrieben habe: Rest nach Rechnungslegung".
Der Zeuge W... hat weiter erklärt, man sei darüber einig
gewesen, dass es hierbei nicht um eine Abkürzung der Zahlungswege
gegangen sei, sondern darum, der Klägerin einen weiteren (Mit)Schuldner
zu verschaffen.

Der Senat folgt den Bekundungen des Zeugen W...; der Zeuge, der
infolge eines Unfalls arbeitsunfähig geworden und aus den Diensten
der Klägerin ausgeschieden ist, machte einen sehr glaubwürdigen
Eindruck; und er hat auch die Einwendungen der Beklagten, soweit
es um deren Übernahme der Mithaftung geht, überzeugend
widerlegt; denn nicht nur der Zahlungsplan, den der Geschäftsführer
V... unterschrieben hat, spricht für die Richtigkeit der Darstellung
des Zeugen W..., sondern vor allem die Interessenlage der Beteiligten:
Die Klägerin hatte schon im Hinblick auf die nicht hinreichend
geklärte Auftraggeberseite (M.../I...) ein berechtigtes Interesse
an einer Art Sicherung der Werklohnforderungen; die Zahlungsfähigkeit
der Auftraggeberin der Klägerin war zudem zweifelhaft. Deshalb
ist der Zahlungsplan erstellt und mit dem Generalunternehmer (Beklagte)
über dessen Einstandspflicht verhandelt worden. Die Zusage
"einer Verkürzung der Zahlungswege" ohne eigene Einstandspflicht
der Beklagten hätte demgegenüber für die Klägerin
wenig Sinn gemacht.

Auch das eigene Interesse der Beklagten an der von der Klägerin
behaupteten Vereinbarung war hier gegeben. So war die Beklagte als
Generalunternehmerin im besonderen Maße daran interessiert,
das Bauvorhaben fertigzustellen, wozu die Firma M... erkennbar selbst
nicht ausreichend in der Lage war, wie die Einschaltung der Klägerin
ausweist. Zudem ging die Beklagte kein erhebliches Risiko ein, weil
sie Zahlungen an die Klägerin unmittelbar bei der Firm I...
in Abzug bringen konnte, was sie auch im weiteren während der
Bauausführung getan hat.

Letztlich spricht auch die Urkundenlage für die Richtigkeit
der Darstellung des Zeugen. Der Geschäftsführer der Beklagten,
Herr V..., hat handschriftliche Änderungen im Zahlungsplan
vorgenommen, den der Geschäftsführer der Firma I... unterzeichnete.
Damit wäre aber – wenn die Darstellung der Beklagten zutreffend
war – eine Unterschrift durch Herrn V... nicht mehr notwendig
gewesen, denn die gleichfalls allein vom Geschäftsführer
der Firma I... unterzeichneten Bauverträge beweisen, dass der
Klägerin insoweit die Unterschrift des Geschäftsführers
jedenfalls ausreichte. Die Unterzeichnung durch den Geschäftsführer
der Beklagten machte deshalb für die Klägerin nur Sinn,
wenn diese damit die von der Klägerin verlangte Haftungsübernahme
durch Unterschrift ihres Geschäftsführers akzeptierte.

Aufgrund dieser Unterschriften und der mündlichen Zusage des
Geschäftsführers der Beklagten, der nach der damaligen
Interessenlage nicht für sich persönlich, sondern für
die Beklagte als Generaltunernehmerin handelte, war für den
Zeugen W... erkennbar ein Schuldbeitritt der Beklagten gewollt,
ohne dass es noch einer weiteren Erläuterung im Zahlungsplan
bedurft hätte.

Die Beklagte hat sich im übrigen in der Folgezeit auch an
ihr Versprechen, die Vereinbarung vom 24. 9. 1992, gehalten; die
Firma I... hat entsprechend dem Zahlungsplan insgesamt nur Teilleistungen
in Höhe von 45.000 DM erbracht, während alle anderen Zahlungen
(in Höhe von 125.000 DM) durch die Beklagte erfolgten. Nach
den Bekundungen des Zeugen W... ist bei Zahlungsstockungen der Firma
I... der Geschäftsführer der Beklagten angesprochen und
zu Akontozahlungen aufgefordert worden. Einwendungen wurden nicht
erhoben, sondern die angeforderten Zahlungen erbracht. Auch bei
Baustops erfolgten die Zahlungen letztlich durch die Beklagte und
nicht durch die Firma I....

Nach alledem ist davon auszugehen (§ 286 ZPO), dass die Beklagte
hier durch ihren Geschäftsführer V... wirksam einen Schuldbeitritt
erklärt hat (BGH, BauR 1994, 624 = NJW-RR 1994, 1044; BGH BauR
1998, 357 = NJW-RR 1998, 554).

2. Der Schuldbeitritt der Beklagten bezog sich dabei auf
die gesamte Werklohnforderung der Klägerin und nicht etwa nur
auf die im Zahlungsplan aufgeführten Beträge; dies wird
schon daraus deutlich, dass der Zahlungsplan neben den einzelnen
Raten den handschriftlichen Vermerk des Geschäftsführers
der Beklagten enthält, der Rest sei nach Rechnungslegung zu
zahlen. Damit sind alle Werklohnforderungen der Klägerin, soweit
sie aus dem Auftrag herrühren, in die Verpflichtung der Beklagten
einbezogen worden.

Nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen W... bezog sich die
Vereinbarung sogar über den Wortlaut des Zahlungsplans hinaus
auf alle Forderungen, die durch die Werkleistungen der Klägerin
entstehen würden, also auch auf solche, die erst durch Änderungen
und/oder Ergänzungen des Auftragsvolumens begründet würden.
Da die Beklagte als Generalunternehmerin das Auftragsvolumen gekannt
hat und der Geschäftsführer V... stets Ansprechpartner
für alle Angelegenheiten auf der Baustelle war, ist die Bekundung
des Zeugen W..., die Beklagte habe für die Gesamtleistung den
Schuldbeitritt erklärt, glaubhaft. Damit waren hier auch Nachtragsaufträge
erfasst, so dass dahinstehen kann, in welchem Umfang die Klägerin
von der Firma M.../I... zur Zeit der Erklärung des Schuldbeitritts
beauftragt worden war.

3. Die Klägerin kann deshalb auch den geltend gemachten
Betrag in Höhe von 83.469,49 DM von der Beklagten beanspruchen.

Die Klägerin hat die Gesamtforderung durch Vorlage sämtlicher
Rechnungen hinreichend belegt; den Rechnungen kann nachvollziehbar
entnommen werden, welche Arbeiten ausgeführt und welche Beträge
hierfür angesetzt worden sind. Auf den Gesamtbetrag von 239.633.96
DM und 25.445,55 DM sind in Abzug zu bringen: Die Akontozahlungen
in Höhe von 170.000 DM sowie weitere 7.441,94 DM, die bereits
ausgeglichen sind und mit der Klage nicht verfolgt werden. Damit
ergab sich rechnerisch zunächst eine Forderung in Höhe
von 87.637,57 DM, auf die die Klägerin einen Nachlass von 2.764,60
DM und 1.403,48 DM gewährt hat, so dass sich die Restforderung
auf 83.469,49 DM beläuft. Diese ist noch nicht von der M.../I...
ausgeglichen worden.

4.Zinsen stehen der Klägerin allerdings nur in Höhe
von 5 % seit dem 9. März 1995 – Tag der Rechtshängigkeit
– (§ 291 BGB, § 352 HGB) zu. Einen früheren Zinsbeginn
hat die Klägerin nicht dargetan.

5. Die Kostenentscheitung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO; die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert der Berufung und Beschwer der Beklagten: 83.469,49 DM
 

Gericht: OLG KÖLN
Aktenzeichen: 11 U 106/98