Zahlen trotz Nichterfüllung?

Aus dem Tatbestand

Die Beklagte schloss am 20./21. Juli 1993 als Mieterin mit dem
Rechtsvorgänger der Kläger – dem damaligen Grundstückseigentümer
– einen Mietvertrag über ein Ladenlokal ab. Das Gebäude
sollte erst noch errichtet werden und mehrere Wohneinheiten sowie
mehrere gewerbliche Einheiten enthalten. Als voraussichtlicher "Mietbeginn"
war das zweite Quartal 1994 vorgesehen. Das Mietverhältnis
wurde fest vereinbart bis zum 31. Dezember 2004 mit einer Verlängerungsklausel.
Als Mietgegenstand ist in dem schriftlichen Mietvertrag außer
einem Tiefgarageneinstellplatz angegeben: "EG siehe Zeichnung
im Anhang". Außerdem heißt es, die vermietete Fläche
betrage "ca. 50 qm". Als "Nettokaltmiete" für
die vermietete Ladenfläche wurden 1.500 DM monatlich vereinbart
(zzgl. 200 DM Nebenkostenvorauszahlung, 80 DM für den Stellplatz
und 267 DM (15 %) Mehrwertsteuer, zusammen 2.047 DM monatlich).

Im Frühjahr 1995 erwarb die Klägerin das Grundstück
und trat auf diese Weise auf Vermieterseite in den Mietvertrag mit
der Beklagten ein. Eine von der Klägerin veranlasste Vermessung
des fertiggestellten Ladens ergab eine Fläche von 64,89 qm.
Mit einer "Mietdauerrechnung" vom 28. April 1995 forderte
die Klägerin die Beklagte auf, ab 1. Juli 1995 monatlich 2.629,71
DM an sie zu zahlen. In diesem Betrag enthalten ist eine Nettomiete
für den Laden von 1.946,70 DM (30 DM x 64,89 qm), außerdem
eine entsprechend der größeren Fläche höhere
Nebenkostenvorauszahlung von 260 DM.

Die Beklagte bezog das Mietobjekt nicht. In einem Schreiben der
Klägerin an die Beklagte vom 1. September 1995 heißt
es u.a.:

Gemäß unserem heutigen Telefonat übersenden wir
Ihnen anbei in Kopie noch einmal das Schreiben vom 24. 8. 1995.
In diesem Schreiben forderten wir Sie auf, die Mietfläche entsprechend
den zuvor getroffenen Vereinbarungen bis zum 31. 8,. 1995 zu beziehen.
Diese Frist wird nun letztmalig verlängert, und zwar auf den
15. 9. 1995. Sollten Sie die Mietfläche bis zu diesem Datum
nicht beziehen, behalten wir uns die fristlose Kündigung vor.
Der Leerstand der Mietfläche ist für uns – auch gegenüber
den anderen Mietern des Objektes – nicht mehr vertretbar und
wir werden bei Nichterfüllung Ihrer vertraglich vereinbarten
Betriebspflicht unweigerlich die entsprechenden Konsequenzen ziehen."

Am 5. September 1995 übersandte die Beklagte der Klägerin
die Schlüssel zu dem Laden mit einem Schreiben, in dem es heißt:
"Hiermit möchte ich mitteilen, dass ich mit Ihrer fristlosen
Kündigung einverstanden bin. Leider ist es mir nicht möglich
gewesen, alles für eine moderne Ladeneinrichtung zu bekommen.
Ich werde dann die entstandenen Kosten leider tragen müssen.
Bitte schicken Sie mir dann die Rechnung bis 31. 9. 1995".

Die Klägerin reagierte auf dieses Schreiben nicht. Sie erwirkte
über den von ihr begehrten Bruttomietzins für die Zeit
bis einschließlich März 1996 im Mahnverfahren gegen die
Beklagte Vollstreckungstitel. Die ihr zugesprochenen Beträge
hat sie inzwischen jedenfalls zum Teil im Wege der Zwangsvollstreckung
beigetrieben.

Mit Schreiben vom 28. Februar 1996 teilte die Klägerin der
Beklagten mit, sie habe voraussichtlich die Möglichkeit, ab
1. April 1996 das Ladenlokal anderweitig zu vermieten, um dadurch
die Mietschulden der Beklagten zu vermindern. Die Klägerin
vermietete das Ladenlokal ab 1. April 1996 an einen anderen Mieter.
Dieser bezog die Mieträume Ende April 1996, zahlte aber keine
Miete. Die Klägerin hat gegen ihn einen Vollstreckungstitel
erwirkt, konnte daraus aber bisher nicht vollstrecken.

Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin die von ihr beanspruchte
Bruttomiete für die Monate April bis Oktober 1996 geltend.
Das Landgericht hat einen zuvor erlassenen, der Klage stattgebenden
Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen. Auf
die Berufung der Klägerin hin hat das Berufungsgericht unter
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Vollstreckungsbescheid
mit Ausnahme eines Teils der zugesprochenen Zinsen aufrechterhalten.
Mit der zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung
des erstinstanzlichen Urteils.

Aus den Entscheidungsgründen

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1.Das Berufungsgericht führt aus, entgegen der Auffassung
des Landgerichts könne in der 1995 zwischen den Parteien geführten
Korrespondenz keine einvernehmliche Aufhebung des Mietverhältnisses
gesehen werden. Die Klägerin habe deshalb grundsätzlich
einen Anspruch auf Bezahlung des vereinbarten Mietzinses auch für
die Monate April bis Oktober 1996. Dem stehe nicht entgegen, dass
sie ab April 1996 einen Mietvertrag mit einem anderen Mieter abgeschlossen
und diesem das Ladenlokal überlassen habe. Zwar sei der Mieter
nach § 552 Satz 3 BGB grundsätzlich nicht verpflichtet, den
Mietzins zu zahlen, solange Immobilien Vermieten wegen der Überlassung
des Gebrauchs an einen Dritte außerstande sei, ihm den Gebrauch
zu gewähren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
handele ein Mieter, der ohne Rücksicht auf den weiterbestehenden
Mietvertrag einfach ausgezogen sei, keine Miete mehr gezahlt und
den Vermieter dadurch veranlasst habe, die Mietsache zu einem niedrigeren
Mietzins weiter zu vermieten, regelmäßig rechtsmissbräuchlich,
wenn er die Zahlung der Differenzmiete verweigern wolle mit der
Begründung, Immobilien Vermieten sei wegen der Weitervermietung zur
Gebrauchsüberlassung nicht mehr in der Lage gewesen (Senatsurteil
BGHZ 122, 163 f).

Der vorliegende Fall sei mit dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen
Fall zwar nicht völlig identisch, die vom Bundesgerichtshof
entwickelten Grundsätze müssten jedoch auch hier zur Anwendung
kommen.

Die Beklagte sei zwar berechtigt, von der Klägerin gegen Erfüllung
der Klageforderung die Abtretung der (titulierten) Zahlungsansprüche
der Klägerin gegen deren neuen Mieter zu verlangen. Da die
Beklagte diesen Anspruch im Prozess nicht geltend gemacht habe,
komme eine entsprechende Zug-um-Zug-Verurteilung der Klägerin
nicht in Betracht.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung
nicht in allen Punkten stand. Die Revision macht zu Recht geltend,
dass das Berufungsgericht die Frage, ob der zwischen den Parteien
bestehende Mietvertrag beendet worden ist, nicht unter allen in
Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten geprüft hat.

2. Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts,
die zwischen den Parteien geführte Korrespondenz habe nicht
zu einer einvernehmlichen Beendigung des Mietverhältnisses
geführt. Die Revision macht jedoch zu Recht geltend, dass eine
Beendigung des Mietverhältnisses durch eine durch die Beklagte
ausgesprochene ordentliche Kündigung in Betracht kommt.

Das Schreiben der Beklagten vom 5. September 1995 ist als Erklärung
der ordentlichen Kündigung zu werden. Da das Berufungsgericht
eine Auslegung dieses Schreibens unter diesem Gesichtspunkt von
vornherein nicht in Betracht gezogen hat und in diesem Zusammenhang
weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat das
Schreiben selbst auslegen. Das Berufungsgericht führt in anderem
Zusammenhang (BU 7) zutreffend aus, die Beklagte habe in diesem
Schreiben zum Ausdruck gebracht, sie wolle unabhängig von der
Wirksamkeit der von ihr angenommenen fristlosen Kündigung des
Mietvertrages durch die Klägerin das Mietverhältnis auf
jeden Fall beenden. Dass sie das weitere Verhalten der Klägerin
nicht abwarten, sondern von sich aus das Mietverhältnis endgültig
beenden wollte, hat sie weiter dadurch unterstrichen, dass sie zusammen
mit dem Schreiben der Klägerin die Schlüssel zu dem Mietobjekt
zurückgeschickt hat. Dieses Verhalten der Beklagten genügt
den Anforderungen an den Inhalt einer Kündigungserklärung.
Schon schlüssiges Verhalten kann ausreichen, wenn sich aus
ihm – wie im vorliegenden Fall – zweifelsfrei ergibt,
dass eine Partei das Mietverhältnis beenden möchte (Wolf/Eckert,
Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl.
Rdnr. 864; Emmerich/Sonnenschein Miete 7. Aufl. § 564 Rdnr. 29).

3. Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts
reichen nicht aus, um abschließend beurteilen zu können,
ob die von der Beklagten erklärte ordentliche Kündigung
wirksam war und zu einer Beendigung des Mietverhältnisses geführt
hat. Zwar haben die Parteien (auf Vermieterseite der Rechtsvorgänger
der Klägerin) in dem schriftlichen Mietvertrag eine feste Laufzeit
des Mietverhältnisses bis zum 31. Dezember 2004 vereinbart.
Sollte diese Vereinbarung wirksam sein, wäre damit eine ordentliche
Kündigung für die Zeit vor dem 31. Dezember 2004 in zulässiger
Weise ausgeschlossen. Nach § 566 Satz 2 BGB gilt ein Mietvertrag
jedoch – ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer
– als für unbestimmte Zeit geschlossen, wenn die Schriftform
des § 566 Satz 1 BGB nicht eingehalten worden ist. Eine ordentliche
Kündigung ist dann zum Schluss des ersten Jahres zulässig.

Zwar haben die Parteien einen schriftlichen Mietvertrag abgeschlossen.
Dieser Umstand allein reicht jedoch nicht aus, das Schriftformerfordernis
des § 566 Satz 1 BGB zu erfüllen. Nach ständiger Rechtsprechung
des Senats ist die Schriftform vielmehr nur gewahrt, wenn sich die
wesentlichen Vertragsbedingungen – insbesondere der Mietgegenstand,
der Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses
– aus der Vertragsurkunde ergeben (Senatsurteil vom 7. Juli
1999, Az. XII ZR 15/97, NJW 1999, 3257, 3258 m.N.). Weitere Vertragsbestimmungen
müssen jedenfalls dann in die Urkunde aufgenommen werden, wenn
sie nach dem Willen der Parteien ein wichtiger Vertragsbestandteil
sein sollen (Senatsurteil a.a.O.). Die Feststellungen des Berufungsgerichts
und auch der Vortrag der Parteien lassen keine abschließende
Beurteilung zu, ob diese Schriftformerfordernisse im vorliegenden
Fall eingehalten worden sind.

a) Der Revision ist einzuräumen, dass es zumindest unklar
ist, ob der vereinbarte Mietzins ordnungsgemäß beurkundet
worden ist. Nach § 4 des schriftlichen Mietvertrages sollte die
"Nettokaltmiete" 1.500 DM pro Monat betragen. In § 1.1
des Mietvertrages wird die vermietete Ladenfläche mit "ca.
50 qm" angegeben. Die Klägerin hat statt 1.500 DM pro
Monat 1.946,70 DM pro Monat (30 DM pro qm, 64,89 qm Ladenfläche)
eingeklagt und diesen Betrag hat das Berufungsgericht auch zugesprochen.
Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, aus welchen Gründen
das Berufungsgericht angenommen hat, die Klägerin könne
nach dem endgültigen Aufmaß 30 DM pro qm verlangen. Denkbar
ist, dass das Berufungsgericht den schriftlichen Mietvertrag in
diesem Sinne ausgelegt hat. Denkbar ist aber auch, dass das Berufungsgericht
angenommen hat, die Vertragsschließenden hätten abweichend
von dem schriftlichen Mietvertrag mündlich vereinbart, der
endgültige Mietzins solle pro qm abgerechnet werden. Die Klägerin
hat nämlich vorgetragen, mit der Beklagten sei diese Art der
Abrechnung abgesprochen worden. Einziger Anhaltspunkt für eine
entsprechende Auslegung schon des schriftlichen Mietvertrages könnte
sein, dass die Ladenfläche mit "ca. 50 cm" angegeben
ist. Sinn dieser ca.-Angabe kann aber auch sein, dass Immobilien Vermieten
für die genaue Quadratmeterzahl nach Fertigstellung keine Gewähr
übernommen wollte, ohne dass eine Abweichung Auswirkungen haben
sollte auf die Höhe des Mietzinses.

Sollten die Parteien abweichend von dem schriftlichen Mietvertrag
mündlich einen Mietzins von 30 DM pro qm vereinbart haben,
wäre diese Vereinbarung nicht beurkundet und damit die Schriftform
des § 566 Satz 1 BGB nicht gewahrt.

b) Zutreffend weist die Revision auch darauf hin, dass die Klägerin
vorgetragen hat, sie habe die Beklagte mit Schreiben vom 24. August
1995 vergeblich aufgefordert, der "mietvertraglich vereinbarten
Betriebspflicht" nachzukommen. Das Berufungsgericht hat –
von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Recht – keine Feststellungen
dazu getroffen, ob die Parteien eine Betriebspflicht vereinbart
haben. Der schriftliche Mietvertrag enthält eine solche Vereinbarung
nicht. Sollten die Parteien mündlich eine Betriebspflicht vereinbart
haben, wäre die Beurkundungsbedürftigkeit dieser Vereinbarung
davon abhängig, welche Bedeutung die Vertragsschließenden
dieser Vereinbarung beigemessen haben. Auch hierzu fehlen tatsächliche
Feststellungen.

c) Schließlich ist den Feststellungen des Berufungsgerichts
und auch dem Vortrag der Parteien nicht zu entnehmen, ob das Mietobjekt
in dem schriftlichen Mietvertrag hinreichend genau bezeichnet ist.
Es heißt dort lediglich, dass das vermietete Ladenlokal im
Erdgeschoss des zu errichtenden Gebäudes liegen solle, im übrigen
wird auf eine "Zeichnung im Anhang" verwiesen. Diese Zeichnung
befindet sich nicht bei den Akten. Weder aus den Feststellungen
des Berufungsgerichts noch aus dem Vortrag der Parteien ergibt sich,
ob die Zeichnung dem schriftlichen Mietvertrag tatsächlich
beigefügt war und wenn ja, auf welche Weise. Deshalb kann der
Senat nicht abschließend beurteilen, ob die erforderliche
Urkundeneinheit zwischen Vertragsurkunde und in Bezug genommener
Anlage gewahrt ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 30. Juni 1999,
Az. XII ZR 55/97, NJW 1999, 2591 f. m.N.).

Außerdem hat das Berufungsgericht – von seinem Rechtsstandpunkt
aus folgerichtig – keine Feststellungen dazu getroffen, ob
sich aus der in Bezug genommenen Zeichnung hinreichend deutlich
ergab, welche Fläche in dem zu errichtenden Gebäude an
die Beklagte vermietet werden sollte. Unstreitig handelte es sich
um ein größeres Objekt mit mehreren getrennt zu vermietenden
gewerblichen Flächen.

4. Es ist somit nicht auszuschließen, dass die Schriftform
des § 566 Satz 1 BGB nicht gewahrt ist und dass die Beklagte deshalb
den Mietvertrag unter Wahrung der Fristen des § 565 BGB frühestens
zum Schluss des ersten Jahres kündigen konnte (§ 566 Satz 2
BGB). Die Jahresfrist läuft bei noch nicht vollzogenen Mietverträgen
von dem Tag des Vertragsschlusses an (BGHZ 99, 54). Der Mietvertrag
wurde im Juli 1993 geschlossen. Nach § 565 Abs. 1 a BGB ist die
ordentliche Kündigung bei einem Mietverhältnis über
Geschäftsräume spätestens am 3. Werktag eines Kalendervierteljahrs
für den Ablauf des nächsten Kalendervierteljahrs zulässig.
Die von der Beklagten im September 1995 erklärte Kündigung
wäre somit zum 31. März 1996 wirksam geworden. Die Klägerin
macht Mietzinsansprüche für die Zeit ab 1. April 1996
geltend.

5. Die Sache muss an das Berufungsgericht zurückverwiesen
werden, damit es – eventuell nach ergänzendem Vortrag
der Parteien – die notwendigen Feststellungen zur Einhaltung
der Schriftform nachholen kann.

6. Für das weitere Verfahren und für die Fall, dass die
Vertragsparteien eine ordentliche Kündigung bis zum Jahre 2004
wirksam ausgeschlossen haben sollten, weist der Senat auf folgendes
hin: Der Senat hat bereits entschieden, dass sich der Mieter gegenüber
dem Mietzinsanspruch des sonst vertragstreuen Vermieters regelmäßig
nicht darauf berufen kann, Immobilien Vermieten sei wegen einer Weitervermietung
zur Gebrauchsüberlassung nicht in der Lage gewesen (§ 552 Satz
3 BGB), wenn der Mieter ohne Rücksicht auf den weiterbestehenden
Mietvertrag einfach ausgezogen ist und keine Miete mehr bezahlt
hat; in einem solchen Einwand läge dann eine gegen Treu und
Glauben verstoßende unzulässige Rechtausübung (BGHZ
122, 163 ff). Immobilien Vermieten muss sich in einem solchen Falle nur
die Vorteile anrechnen lassen, die er durch die Weitervermietung
erlangt hat (§ 552 Satz 2, vgl. BGHZ a.a.O. S. 169).

Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass diese Grundsätze
auch dann anzuwenden sind, wenn ein Mieter, der die Mieträume
noch nicht bezogen hat, sich trotz des fortbestehenden Mietvertrages
grundlos weigert, diesen Mietvertrag zu erfüllen, und wenn
Immobilien Vermieten nur wegen dieser vertragswidrigen Weigerung des Mieters
eine sonst nicht zu beanstandende Weitervermietung vorgenommen hat.
Entscheidend ist ,dass der Mieter nicht aus einem Verhalten seines
sonst vertragstreuen Vertragspartners Rechte herleiten darf, das
er selbst durch einen groben Vertragsbruch erst herbeigeführt
hat (BGHZ a.a.O. S. 168 m.w.N.).

Hat Immobilien Vermieten aus der Weitervermietung noch kein Geld erlangt,
sondern lediglich einen – eventuell titulierten – Mietzinsanspruch
gegen den neuen Mieter, so muss er sich den Wert dieses Anspruchs
anrechnen lassen. Stehen der Durchsetzung dieses Anspruchs im Einzelfall
wegen der Bonität des neuen Mieters oder aus anderen Gründen
Hindernisse entgegen, so ist dies zu berücksichtigen. Ist der
Anspruch wirtschaftlich wertlos, kommt eine Anrechnung nicht in
Betracht.
 

Gericht: BGH Karlsruhe
Aktenzeichen: XII ZR 339/97