Verkauf klappt nicht

Aus dem Tatbestand

Der Kläger zu 1, Herr A, war zu Anfang der 90er Jahre mittels verschiedener
Beteiligungen an Gesellschaften in der Baubranche tätig. Der Kläger
zu 2, Herr B, war Rechtsanwalt und Steuerberater. Beide gründeten
mit Gesellschaftsvertrag vom Juni 1991 eine D Gesellschaft bürgerlichen
Rechts – nachfolgend: GbR -, an der sie sich mit jeweils 10.000 DM
beteiligten. Die Geschäftsführung der GbR sollte beiden Klägern
gemeinschaftlich zustehen. Der Gesellschaftszweck sollte laut Gesellschaftsvertrag
darin liegen, dass bei Gründung aufgrund Kaufvertrages vom 24. Juni
1991 für 1.000.000 DM erworbene Grundstück E-Straße in
der Innenstadt von ... zu bebauen und anschließend zu vermieten.
Das 2.551 qm große Grundstück war mit einem Altbau bebaut,
der noch bis 1998 stehen blieb.

Nach Gründung der GbR ließen die Gesellschafter die Planung
für ein auf dem Grundstück E-Straße zu errichtendes Geschäftshaus
mit einer Nutzfläche von 4.716,17 qm erstellen. Die Baugenehmigung
hierfür wurde ihnen unter dem 21. Dezember 1992 erteilt.

Von Ende 1992 stammt auch der Entwurf für einen Anlegerprospekt
eine Bauherrengemeinschaft betreffend für das Objekt E-Straße.
Er umfasst ... den Entwurf eines neuen Gesellschaftsvertrags vom 15. Oktober
1992, demzufolge die beiden Gründungsgesellschafter die Aufnahme
weiterer Gesellschafter beabsichtigten. Insgesamt sollte ein Gesellschaftskapital
von 10.800.000 DM aufgebracht werden. Die Gesamtkosten des Objekts E-Straße
waren laut Investitions- und Finanzierungsplan zum Prospektentwurf vom
30.000.000 DM vorgesehen. Den potenziellen Anlegern wurde der Abschluss
einer Vielzahl von Verträgen (Baubetreuung, Treuhand, Geschäftsbesorgung
usw.) – zum großen Teil mit Gesellschaften, an denen Herr A
beteiligt war – angekündigt. Nach Fertigstellung des Objekts
sollte es von der Gesellschaft vermietet werden. Im Prospektentwurf wurde
auch die Möglichkeit angesprochen, dass das Objekt nach Beschluss
der Gesellschafterversammlung veräußert werden könnte,
wobei der daraus erzielte Veräußerungsgewinn nach Ablauf von
zwei Jahren nach Platzierung steuerfrei sei. Zur Realisierung der im Prospektentwurf
dargestellten Planungen sowie zum Beitritt weiterer Gesellschafter kam
es jedoch nicht – abgesehen davon, dass 1996 die Klägerin zu
3 in die GbR eintrat.

Am 2. Juli 1993 kam es zum Abschluss eines notariellen Kaufvertrages
für das Grundstück E-Straße. Laut Vertrag verkaufte eine
aus den Gesellschaftern A & Partner Bauträger- und Baubetreuungsgesellschaft
mbH und G-Liegenschaftenverwaltungen GmbH bestehende GbR – nachfolgend:
GbR II – das Grundstück unter Übernahme einer Bauerrichtungsverpflichtung
für insgesamt 30.000.000 DM zzgl. Umsatzsteuer (Ust) an eine Frau
F. Der Inhalt der Bauerrichtungspflicht wurde unter Bezeichnung der Baugenehmigung
vom 21. Dezember 1992 sowie unter Bezugnahme auf Baubeschreibungen aus
dem August 1992 und Mai 1993 dargestellt. Vom Nettopreis sollten laut
Vertrag 5.000.000 DM auf den Grund und Boden und der Rest auf die zu errichtenden
Baulichkeiten entfallen. 10.350.000 DM sollte Frau F nach Beginn der Erdarbeiten
bis zum 15. Juli 1993 auf ein Notaranderkonto einzahlen. Die GbR II sollte
zum Rücktritt unter Erwerb eines Schadensersatzanspruchs gegen die
Käuferin von 3.000.000 DM berechtigt sein, sofern diese ihren Zahlungsverpflichtungen
trotz einer Nachfristsetzung von mindestens zwei Monaten nicht nachkomme.
Für die veräußernden Gesellschafter der GbR II trat bei
dem Vertragsabschluss Herr A vertretend auf. Unter § 1 Abs. 2 des Vertrages
war ausgeführt, Herr A und Herr B würden das Grundstück
E-Straße durch gesonderten Vertrag an die veräußernde
GbR II verkaufen.

Da Frau F den Kaufpreis offenbar nicht belegen konnte, wurde weder der
Kaufvertrag vom 2. Juli 1993 vollzogen noch kam es zu der darin erwähnten
Veräußerung des Grundstücks durch die Herren A und B an
die GbR II.

Das Grundstück E-Straße befindet sich auch heute noch im Eigentum
der aus den Klägern bestehenden GbR. Die Geltung der Baugenehmigung
wurde auf Anträge der Kläger alle zwei Jahre, zuletzt durch
Verfügung vom 19. Januar 1999 verlängert, ohne dass bislang
mit der Erstellung des genehmigten Neubauobjekts begonnen worden wäre.

Für die Streitjahre 1991 bis 1994 legte die aus den Klägern
bestehende GbR dem Beklagten Erklärungen zur gesonderten und einheitlichen
Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie Einnahmen-Überschussrechnungen
vor. Darin wurden Verluste erklärt, die sich zum überwiegenden
Teil aus Finanzierungskosten und Sonderabschreibungen auf Planungs- und
Architektenleistungen nach § 4 Fördergebietsgesetz (FördG) ergaben.
Der Beklagte erließ zunächst Bescheide über die gesonderten
und einheitlichen Feststellungen der Einkünfte unter Vorbehalt der
Nachprüfung, in denen er den Erklärungen folgte und so Verluste
aus Vermietung und Verpachtung von 40.091 DM für 1991, 533.596 DM
für 1992, 463.114 DM für 1993 und zuletzt mit Bescheid vom 23.
März 1995 von 292.522 DM für 1994 feststellte. Einsprüche
hiergegen legten die Kläger nicht ein.

Danach kam es zur Durchführung einer Betriebsprüfung, über
deren Ergebnisse ein Bericht vom 9. Oktober 1997 erstellt wurde. Der Prüfer
ging davon aus, dass die Herren A und B in ihrer Verbundenheit als GbR
bis Mitte 1993 die Absicht zur Erzielung von Einkünften aus Vermietung
und Verpachtung gehabt hätten. Durch den Grundstückskaufvertrag
vom 2. Juli 1993 sei jedoch dokumentiert, dass die Einkünfteerzielungsabsicht
ab Juli 1993 aufgegeben worden sei. Das Baugrundstück sei fortan
nur noch im Privatvermögen gehalten worden, ohne dass eine konkrete
Absicht, positive Einkünfte im Sinne des § 2 Einkommensteuergesetz
(EStG) zu erzielen, zutage getreten sei. Eine solche Verfahrensweise sei
einkommenssteuerlich nicht relevant. Für ein späteres Wiederaufleben
der Einkünfteerzielungsabsicht gebe es keine Anhaltspunkte. Zwar
sei im Juni 1995 eine Marktanalyse zur Untersuchung der Mietsituation
im Raum ... vorgenommen worden. Dabei sei aber völlig offen geblieben,
ob das Objekt selbst vermietet oder anderweitig (z.B. durch Verkauf) genutzt
werden sollte. Ab dem 1. Juli 1993 seien daher keine Einkünfte mehr
festzustellen. Ebenso seien schon für die Zeit davor die Sonderabschreibungen
nach § 4 FördG zu versagen, weil nicht feststellbar sei, dass überhaupt
ein Gebäude errichtet werde. Außerdem müssten auch einige
Positionen geringeren Umfangs, die bislang als Werbungskosten erfasst
worden seien (Modellkosten, Rechts- und Beratungskosten für den geplanten
Grundstücksverkauf an Frau F = Veräußerungskosten), unberücksichtigt
bleiben. ...

Unter Übernahme der Ergebnisse der Betriebsprüfung erließ
der Beklagte unter dem 16. Februar 1998 einen zusammengefassten geänderten
Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte
für 1991 bis 1994. Darin stellte er Verluste aus Vermietung und Verpachtung
für 1991 bis 1993 entsprechend den im Betriebsprüfungsbericht
wiedergegebenen Einkünften fest, während er für 1994 Anerkennung
von Verlusten versagte. Der Vorbehalt der Nachprüfung wurde aufgehoben.
Den von den Klägern im Einspruchsverfahren nicht begründeten
Einspruch wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 14. Juli 1998
als unbegründet zurück.

Mit ihrer Klage haben die Kläger zunächst die Berücksichtigung
aller von ihnen erklärten Verluste aus Vermietung und Verpachtung
erstrebt. In der mündlichen Verhandlung haben sie dann die Klage
für 1991 und 1992 zurückgenommen und ihr Klagebegehren für
1993 und 1994 in der Weise beschränkt, dass sie nicht mehr die Anerkennung
der Sonderabschreibungen nach § 4 FördG und der so genannten Veräußerungskosten
im Zusammenhang mit dem geplanten Grundstücksverkauf F verfolgen.

Im Übrigen machen die Kläger geltend, sie hätten die bis
Mitte 1993 unstreitig gegebene Absicht zur Erzielung von Einkünften
aus Vermietung und Verpachtung aus dem Objekt E-Straße niemals aufgegeben.
Ursprünglich hätten die Herren A und B das Projekt allein betreiben
und das zu errichtende Gewerbezentrum auch gemeinsam vermieten wollen.
So hätten sie es auch bei zwei anderen, gemeinsam durchgeführten
Geschäftshausprojekten im Raum Berlin gehandhabt. Hätten sie
dagegen nur vorgehabt, das Projekt zu entwickeln und alsdann weiterzugeben,
so hätte man sich einer Bauträgerin aus dem Kreis der von Herrn
B kontrollierten Gesellschaften bedient, wie das schon häufig praktiziert
worden sei.

Aufgrund der Erfahrungen bei der schleppenden Vermietung der beiden anderen,
gemeinsam betriebenen Geschäftshausprojekte und wegen entsprechender
Auflagen der finanzierenden Banken habe man mit der Errichtung des Hauses
E-Straße erst beginnen wollen, nachdem ein Vermietungsstand von
60 bis 70 % gesichert gewesen wäre. Man habe hierzu zunächst
diverse potenzielle Mieter angesprochen, dabei jedoch nicht den erhofften
Erfolg erzielt. Aufgrund der mangelnden Nachfrage habe man Ende 1992 dann
zunächst die Umstellung der Planungen insoweit vorbereitet, als nunmehr
durch Aufnahme weiterer Anleger eine stärkere Eigenkapitalbasis ermöglicht
werden sollte. Der hierfür vorbereitete Prospektentwurf sei jedoch
niemals gedruckt und weiterverbreitet worden.

Schließlich sei dann unter Beteiligung des Herrn A und mit Wissen
des Herrn B der Kaufvertrag vom 2. Juli 1993 zwischen der GbR II und Frau
F abgeschlossen worden. Dabei habe aber insbesondere Herr B erhebliche
Zweifel an der Bonität von Frau F gehabt, so dass auch aus Kostengründen
vor Erweislichkeit der Zahlungsfähigkeit von Frau F kein Veräußerungsvertrag
zwischen der aus den Herren A und B bestehenden GbR und der GbR II abgeschlossen
worden sei. Die Zweifel hätten sich dann bestätigt.

Auch nach dem Scheitern des Geschäfts mit Frau F habe die Vermietungsabsicht
weiter bestanden. Jedoch sei zunächst wegen der Lähmung des
Mietermarktes im Raum ... kein Ansatz für eine konkrete Weiterführung
des Projektes gegeben gewesen.

1995 habe sich Herr A unter Einbeziehung öffentlicher Stellen und
Banken bemüht, die Mietmarktsituation zu sondieren. Die Ergebnisse
hätten es ratsam erscheinen lassen, die Realisierung der Planung
bis zu einer grundlegenden Besserung der Nachfragesituation für Gewerbeflächen,
..., zurückzustellen. An dieser Grundsituation habe sich bis heute
nichts verändert.

Hilfsweise machen die Kläger für den Fall, dass ab Mitte 1993
keine Verluste mehr zu berücksichtigen sein sollten, geltend, dass
dann die bis dahin steuerlich nicht wirksam gewordenen Aufwendungen für
die Bauvorbereitung als Fehlmaßnahme abzuziehen sein müssten.

Die Kläger beantragen, unter Aufhebung des Änderungsbescheides
vom 16. Februar 1998 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14. Juli
1998 für die D GbR die gesonderte und einheitliche Feststellung der
Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in der Weise vorzunehmen,
dass für 1993 Verluste in Höhe von 328.278 DM und für 1994
ein Verlust von 246.469 DM festgestellt werden, hilfsweise, für den
Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er hält die Klage
aufgrund der im Betriebsprüfungsbericht dargestellten Beurteilung
für unbegründet.

Dem Gericht haben bei seiner Entscheidung je ein Band Akten zur einheitlichen
und gesonderten Einkünftefeststellung I, Betriebsprüfungsberichte
und Gesellschaftsverträge zur vom Beklagten für die klägerische
GbR geführten Steuernummer ... vorgelegen.

Aus den Entscheidungsgründen

Nachdem die Klage für 1991 und 1992 zurückgenommen worden ist,
war das Verfahren insoweit gemäß § 72 Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung
(FGO) einzustellen.

Im Übrigen ist die zulässige Klage unbegründet.

Zulässig ist insbesondere auch die Klage der Klägerin zu 3.
Da alle drei Kläger als Gesellschafter der GbR gemeinschaftlich zur
Geschäftsführung befugt sind, sind sie insoweit auch nach §
48 Abs. 1 Nr. 1 FGO klagebefugt.

Unbegründet ist die Klage, weil es den Herren A und B spätestens
ab Mitte 1993 an der Einkünfteerzielungsabsicht fehlte, so dass keine
Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung nach den §§ 9, 21 EStG mehr
festzustellen sind.

Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG sind Aufwendungen zur Erwerbung
von Einnahmen grundsätzlich als Werbungskosten abzugsfähig.
Dabei können die Werbungskosten auch schon zu einem Zeitpunkt anfallen,
in dem mit dem Aufwand zusammenhängende Einnahmen noch nicht erzielt
werden. Voraussetzung für die Anerkennung solcher Werbungskosten
ist allerdings, dass ein ausreichender wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen
den Aufwendungen und der Einkunftsart, auf die sie sich beziehen sollen,
besteht (z.B. Bundesfinanzhof – BFH -, Urteil vom 29. November 1983,
Az. VIII R 173/81, Bundessteuerblatt – BStBl II 1984, 306). Ein solcher
Zusammenhang besteht bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung grundsätzlich
von dem Zeitpunkt an, zu dem sich anhand objektiver Kriterien feststellen
lässt, dass ein Steuerpflichtiger den Entschluss, durch die Errichtung
eines Gebäudes die Einkunftsart Vermietung und Verpachtung nach §
21 EStG zu begründen, endgültig und bleibend gefasst hat (BFH
Urteil vom 29. Juli 1986, Az. IX R 206/84, BStBl II 1986, 747), und so
lange bis die ursprünglich gefasste Einkünfteerzielungsabsicht
wieder wegfällt (BFH Urteil vom 27. Januar 1993, Az. IX R 64/88,
Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH/NV
1993, 528). Nach diesen Kriterien ist den Beteiligten ohne Weiteres darin
zu folgen, dass die Herren A und B bis Anfang 1993 die Absicht hatten,
Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu erzielen. Hierfür
sprechen der im Gesellschaftsvertrag der GbR zum Ausdruck gebrachte Gesellschaftszweck,
die demgemäß veranlasste Planung und Genehmigung der zu errichtenden
Geschäftsimmobilie sowie letztlich auch der ende 1992 erstellte Entwurf
für einen Anlegerprospekt, aus dem immer noch die Absicht zur Vermietungsnutzung
der Immobilie hinreichend klar hervorging.

Nachdem jedoch spätestens zur Jahresmitte 1993 bei den Herren A
und B die Bereitschaft zur Veräußerung des Grundstücks
mit dem Ziel des Erwerbs durch Frau F nach außen hervorgetreten
war, lässt sich von da an nicht mehr vom Vorhandensein einer Einkünfteerzielungsabsicht
ausgehen. Denn Aufwendungen können nur dann der Einkunftsart Vermietung
und Verpachtung zugeordnet werden, wenn ihre Zweckbestimmung klar und
eindeutig feststellbar ist (BFH-Urteil vom 7. Februar 1990, Az. I R 145/87,
BStBl II 1990, 1032). Hat der Wille eines Steuerpflichtigen zur Errichtung
und dann folgenden Vermietung eines Gebäudes in Maßnahmen seinen
Niederschlag gefunden, die hierfür nach der Lebenserfahrung im allgemeinen
geeignet sind, so ist dennoch eine Absicht zur Erzielung von Einkünften
aus Vermietung und Verpachtung dann zu verneinen, wenn positive Anhaltspunkte
für eine Verkaufsabsicht gegeben sind (BFH-Urteil vom 13. November
1973, Az. VIII R 157/70, BStBl II 1974, 161). Schädlich ist es somit,
wenn nach dem Gesamtbild der Verhältnisse neben der Vermietungsabsicht
eine mindestens als gleichwertig einzustufende Absicht, ein Objekt zu
verkaufen, hervortritt (vgl. Finanzgericht –FG- Köln, Urteil
vom 18. August 1999, At. 1 I 7385/98, Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst,
DstRE, 2000, 1077). Hat ein Steuerpflichtiger, der die Feststellungslast
für das Bestehen seiner Absicht zur Erzielung von Einkünften
aus Vermietung und Verpachtung trägt (vgl. FG des Saarlandes, Urteil
vom 28. Februar 1992, Az. 1 K 397/91, Entscheidungen der Finanzgerichte
–EFG- 1992, 595), auch die Absicht, eine Immobilie bei der nächstbesten
Gelegenheit zu verkaufen, so kann er sich nicht mehr überzeugend
darauf berufen, dass er noch die Absicht zur Erzielung eines Totalgewinns
durch langfristige Fremdvermietung habe (vgl. erneut FG Köln, DstRE
2000, 1078).

Im Streitfall wird auch von der Klägerseite zugestanden, dass die
Verkaufsverhandlungen und der Abschluss des Kaufvertrages mit Frau F mit
Kenntnis und Billigung der Herren A und B vonstatten gingen. Dass Herr
B aufgrund von Zweifeln an der Zahlungsfähigkeit der Frau F nicht
sicher davon ausgegangen sein will, dass der Kaufvertrag vom 2. Juli 1993
tatsächlich vollzogen würde, steht somit der Annahme nicht entgegen,
dass beide Herren zur Jahresmitte 1993 offenkundig bereit waren, die Immobilie
zu veräußern. Herr A selbst war beim Vertragsabschluss mit
Frau F aktiv beteiligt. Von der aus den Herren A und B bestehenden GbR
wurden im Übrigen im Jahre 1994 auch Beratungskosten im Zusammenhang
mit der geplanten Veräußerung an Frau F in Anspruch genommen.
Im Übrigen wäre die Veräußerung des Grundstücks
im Falle des Zustandekommens des Erwerbs durch Frau F für die klägerische
GbR offensichtlich auch äußerst gewinnträchtig und somit
wirtschaftlich erstrebenswert gewesen. Denn gegenüber dem Einstandspreis
von 1.000.000 DM wurde der Preis für die Veräußerung des
Grundstücks im Vertrag der GbR II mit Frau F bereits mit 5.000.000
DM angesetzt, was auch für die klägerische GbR einen hohen Veräußerungsgewinn
ermöglicht hätte. Da zur Jahresmitte 1993 auch die seinerzeit
noch geltende zweijährige Spekulationsfrist für Veräußerungsgeschäfte
bei Grundstücken nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 a EStG gerade ablief, wäre
der sich ergebende Veräußerungsgewinn von den Herren A und
B mutmaßlich auch nicht der Einkommensteuer zu unterwerfen gewesen.
Dies alles begründet die gerichtliche Überzeugung, dass jedenfalls
ab Jahresmitte 1993 neben einer möglicherweise noch fortdauernden
Absicht zur Nutzung der geplanten Immobilie durch Vermietung bei den Herren
A und B eine zumindest gleichwertige Absicht zur Veräußerung
bei der sich bietenden Gelegenheit bestand, so dass die weitere Zuweisung
von Verlusten aus Vermietung und Verpachtung von diesem Zeitpunkt an ausscheidet.

Der Sachverhalt bietet auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass bis
Ende 1994 eine Änderung der ab Jahresmitte 1993 festzustellenden
Absichten zur Verwertung des Grundstücks eingetreten wäre. Aktivitäten,
die sich in der gebotenen Eindeutigkeit nur einer geplanten Nutzung durch
Vermietung zuordnen ließen, sind nicht erkennbar. Auch die noch
1995 von Herrn A vorgenommene Marktsondierung wäre gleichermaßen
zur Klärung der Frage der Vermietbarkeit wie auch einer möglichen
Veräußerung des Grundstücks einschließlich vorhandener
Planung dienlich gewesen. Gleiches gilt für die bis zuletzt betriebenen
Verlängerungen der Baugenehmigung. Schon die dem Kaufvertrag mit
Frau F vom 2. 1993 zugrunde gelegten Werte für den Grund und Boden
wie auch für die Bauerrichtungsverpflichtung machen deutlich, dass
die Weitergeltung der Baugenehmigung auch für eine mögliche
Weiterveräußerung des Grundstücks von hoher wertbeeinflussender
Bedeutung sein konnte.

Eine Berücksichtigung der im Klageantrag geltend gemachten Verluste
kann auch nicht bei der Einkunftsart Einkünfte aus Gewerbebetrieb
(§ 15 EStG) erfolgen. Denn die gesonderte und einheitliche Feststellung
von Verlusten aus dieser Einkunftsart ist schon aus verfahrensrechtlichen
Gründen ausgeschlossen. Das Gericht folgt der vom BFH in ständiger
Rechtsprechung vertretenen Auffassung, dass ein Bescheid über die
gesonderte und einheitliche Feststellung von Einkünften nach § 180
Abs.1 Nr. 2 a Abgabeordnung –AO- in mehrere selbständig anfechtbare
und insoweit einer eigenständigen Bestandskraft fähige Besteuerungsgrundlagen
zerfällt (vgl. etwa BFH-Urteil vom 29. September 1977, Az. VIII R
67/76, BStBl II 1978, 44; BFH-Beschluss vom 10. September 1997, Az. VIII
B 55/96, BFH/NV 1998, 282). Zu diesen selbständig anfechtbaren Besteuerungsgrundlagen
gehört neben der Höhe der Einkünfte auch die gemeinschaftlich
werkwirklichte Einkunftsart. Richtet sich daher ein Klagebegehren zulässigerweise
allein gegen die festgestellte Höhe von Einkünften einer bestimmten
Einkunftsart, so kann das Gericht nachträglich nicht aussprechen,
dass Einkünfte einer anderen Einkunftsart festzustellen seien (vgl.
BFH-Urteil, BStBl II 1978, 44 und BFH-Urteil vom 18. August 1992, Az.
VIII R 22/91, BFH/NV 1993, 225). Im Streitfall kann dahinstehen, ob Bestandskraft
hinsichtlich der Feststellung der Einkunftsart bereits im Verwaltungsverfahren
eingetreten war. Immerhin hatte der Beklagte seine ursprünglich erklärungsgemäß
erfolgten Feststellungen durch den Änderungsbescheid vom 16. Februar
1998 zwar nur hinsichtlich der Höhe der Einkünfte geändert;
er hatte jedoch mit dem Änderungsbescheid zugleich insgesamt den
Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben, so dass der ohne Begründung
eingelegte Einspruch sich möglicherweise auch auf die Feststellung
der Einkunftsart erstreckt haben könnte. Die Kläger haben jedoch
ihr Klagebegehren in der Klageschrift entsprechend ihrem; in der mündlichen
Verhandlung gestellten Antrag allein darauf gerichtet, Einkünfte
aus Vermietung und Verpachtung in geänderter Höhe festzustellen.
Mit Ablauf der Klagefrist (§ 47 Abs. 1 FGO) ist somit die Feststellung
der Einkunftsart bestandskräftig geworden.

Das Gericht würde im Übrigen durch das Verhalten der Herren
A und B in den Streitjahren auch nicht die materiellen Voraussetzungen
für die Erzielung von Einkünften aus gewerblichem Grundstückshandel
für gegeben ansehen. Zwar mag gewerblicher Grundstückshandel
auch dann anzunehmen sein, wenn die so genannte Dreiobjektgrenze hinsichtlich
der Anzahl der in zeitlichem Zusammenhang veräußerten Grundstücke
nicht überschritten wird (vgl. zur Übersicht über die Rechtsprechung
insoweit BGH-Vorlagebeschluss vom 29. Oktober 1997, At. X R 183/96, BStBl
II 1998, 332), was angesichts des Umstandes, dass dem Sachverhalt nicht
zu entnehmen ist, dass einer der Herren A und B die Dreiobjektgrenze im
Zusammenhang mit der geplanten Weiterveräußerung an Frau F
überschritten haben könnte, für die Annahme von Einkünften
aus Gewerbebetrieb erforderlich wäre. Auch hat der BFH für Sachverhalte,
bei denen die Abgrenzung zwischen privater Veräußerung und
gewerblichem Grundstückshandel auf dem Überschreiten der Dreiobjektgrenze
beruht, ausgesprochen, dass das Vorhandensein einer bedingten Verkaufsabsicht
während einer Vermietungsphase für die Annahme gewerblichen
Grundstückshandels ausreichend sei, sofern ein enger zeitlicher Zusammenhang
zwischen der Errichtung der Veräußerung einer Immobilie bestehe
(BFH-Urteile vom 6. August 1998, Az. III R 227/94, BFH/NV 1999, 302 und
vom 29. Oktober 1008, Az. XI R 58/97, BFH/NV 1999, 766). Jedoch kann allein
das Vorhandensein einer bedingten Veräußerungsabsicht für
die Begründung der Annahme eines gewerblichen Grundstückshandels
unterhalb der Dreiobjektgrenze nicht genügen. Eine derartige Annahme
würde nämlich voraussetzen, dass sich die Betätigung in
Zusammenhang mit der Immobilie durch eine Wertschöpfung und deren
Umsatz in Geld als unternehmerisch geprägt ansehen ließe und
dass sie damit nach dem Gesamtbild unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung
typischen Formen des gewerblichen Grundstückshandels jedenfalls näher
stehen würde als typischen Formen der privaten Verwaltung von Grundbesitz
(vgl. erneut die Darstellung im BFH-Beschluss, BStBl II 1998, 332). Dies
würde voraussetzen, dass die Betätigung der eines Produzenten
oder Bauuntenrehmeers vergleichbar wäre. Hiermit wäre es nach
Auffassung des Gerichts nicht vereinbar, Steuerpflichtige als gewerbliche
Grundstückshändler anzusehen, die zunächst eindeutig ein
zu errichtendes Objekt vermieten wollen, dann jedoch lediglich aufgrund
einer ungünstigen Marktsituation von ihrer ursprünglichen Absicht
abgehen und zur Veräußerung des inzwischen mit einer bestimmten
Bauplanung versehenen Grundstücks bereit sind.

Hinsichtlich 1994 ist die vom Beklagten vorgenommene Feststellung somit
mangels ausreichenden wirtschaftlichen Zusammenhangs der entstandenen
Aufwendungen mit einer Einkunftsart rechtmäßig und ohne Verletzung
der Rechte der Kläger (§ 101 FGO) erfolgt. Für 1993 folgt das
Gericht hinsichtlich der Höhe der letztlich verbleibenden Verluste
aus Vermietung und Verpachtung dem Beklagten. So sind die Beteiligten
zuletzt übereinstimmend zu Recht davon ausgegangen, dass die Inanspruchnahme
von Sonderabschreibungen nach § 4 FördG auch für die Zeit vor
dem Wegfall der Einkünfteerzielungsabsicht ausscheidet, weil nach
dem Sachverhalt unerweislich ist, ob eine planungsgemäße Bebauung
des Grundstücks E-Straße erfolgen wird. Jedenfalls ab Mitte
1993 gehören das Grundstück und die für das auf ihm möglicherweise
zu errichtende Gebäude aktivierten Beträge mangels Zuerkennung
einer Einkünfteerzielungsabsicht auch nicht mehr zum Anlagevermögen
im Sinne der §§ 2, 3 FördG. Hinsichtlich der Höhe der übrigen,
auf das erste und zweite Halbjahr 1993 entfallenden Kosten, erscheint
dem Gericht die vom Beklagten vorgenommene Aufteilung, der auch die Kläger
nicht widersprechen, zutreffend.

Insbesondere sieht das Gericht auch keinen Anlass, wegen des Wegfalls
der Absicht zur Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung
die bis dahin angefallenen und steuerlich noch nicht berücksichtigten
Kosten unter dem Gesichtspunkt einer so genannten Fehlmaßnahme abzugsfähig
zu stellen (vgl. etwa BFH-Urteil vom 13. November 1973, Az. VIII R 157/70,
BStBl II 1974, 161). Denn der Umstand, dass in dem Kaufvertrag mit Frau
F von einem Kaufpreisanteil für Grund und Boden von 5.000.000 DM
ausgegangen wurde, belegt, dass die bis dahin entstandenen Aufwendungen
nicht im Sinne einer Fehlmaßnahme notwendigerweise als wirtschaftlich
verloren anzusehen waren. Sie hatten vielmehr durchaus wertsteigernden
Charakter, der sich auch, soweit es zu einer Veräußerung innerhalb
der Zweijahresfrist des § 23 Abs. 1 Nr. 1 a EStG gekommen wäre, bei
der Ermittlung des Spekulationsgewinns ausgewirkt hätte (dazu BGH-Urteile
vom 12. Dezember 1996, Az. X R 65/95, BStBl II 1997, 603) und der im Fall
der Veräußerung nach Überschreiten der Zweijahresfrist
die Preisgestaltung des dann in der nicht steuerbaren privaten Vermögenssphäre
liegenden Veräußerungsgeschäfts betreffend das Grundstück
E-Straße maßgeblich zugunsten der Kläger beeinflusst
hätte. Da ab Mitte 1993 die konkrete Verwertung des Grundstücks
ungeklärt ist, die Kläger selbst aber durch die stetige Verlängerung
der Geltung der Baugenehmigung, die mit beachtlichem Gebührenaufwand
verbunden ist, dokumentieren, dass für sie die erstellte Bauplanung
nach wie vor wirtschaftliche Bedeutung hat, sei es für eine Verwertung
durch Vermietung und Verpachtung oder durch Veräußerung, ist
das Vorliegen einer Fehlmaßnahme nicht feststellbar.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 135 Abs. 1, 136 Abs. 2 FGO.

Von einer Zulassung der Revision hat das Gericht abgesehen, weil die
Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch das Urteil von
einer Entscheidung des BFH oder Bundesverfassungsgerichts - BVerfG- abweicht
und auf dieser Abweichung beruht (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO in der
bis Jahresende 2000 geltenden Fassung).
 

Gericht: FG BERLIN
Aktenzeichen: 7 K 7333/98