Offenbarungspflicht...

Aus den Entscheidungsgründen

Die Berufung ist begründet, die Beklagte daher in Abänderung
des angefochtenen Urteils antragsgemäß zu verurteilen,
wobei der Zahlungsantrag nicht als Vorschuss-, sondern als (Teil-)Schadensersatzklage
zu behandeln ist.

Es kann dahinstehen, ob das zu Beweis gestellte Vorbringen des
Klägers die Annahme rechtfertigt, die Beklagte habe für
die fehlende Nutzungsänderungsgenehmigung hinsichtlich der
zu Wohnzwecken ausgebauten Dachgeschossräume wegen Fehlens
einer zugesicherten Eigenschaft gemäß §§ 463 S.1, 459
Abs.2 BGB einzustehen. Die Haftung der Beklagten ergibt sich bereits
aufgrund des unstreitigen Sachverhalts aus § 463 S.2 BGB, weil
die Beklagte einen offenbarungspflichtigen Fehler arglistig verschwiegen
hat. Ansprüche aus Verschulden beim Vertragsabschluss, denen
der Vorwurf fehlender Aufklärung über Umstände zugrunde
liegt, die einen Sachmangel (§ 459 BGB) begründen, werden
zwar grundsätzlich von den Vorschriften über die Sachmangelgewährleistung
verdrängt. Etwas anderes gilt jedoch, wenn der Mangel vorsätzlich
verschwiegen wurde; demgemäß kann ein Anspruch aus vorsätzlichem
Verschulden beim Vertragsschluss neben dem Schadensersatzanspruch
wegen arglistigen Verschweigens eines Fehlers bestehen (BGH NJW-RR
1990, 78, 79; NJW 1995, 45, 46). Angesichts der geringeren
Darlegungs- und Beweisanforderungen des § 463 S.2 BGB für
die hier geltend gemachte Schadensersatzforderung besteht indessen
keine Veranlassung, weiter auf diese vom Kläger herangezogene
Anspruchsgrundlage einzugehen. Der Sache nach stellt der Kläger
unter dem von ihm angeführten Gesichtspunkt des Verschuldens
beim Vertragsabschluss darauf ab, dass ihm "arglistig und wider
besseres Wissen verschwiegen wurde, .... dass der Ausbau dieser
Dachgeschosswohnung ......... ohne die notwendige Genehmigung der
Baubehörde, also illegal, erfolgt ist, und dass die Räume
dieser Dachgeschosswohnung zu Wohnzwecken nicht genutzt und damit
auch nicht vermietet werden dürfen" (Schriftsatz vom 13.01.1999,
Seite 7 = Bl. 147 d.A.). Dieser Vorwurf ist gerechtfertigt. Die
bauordnungsrechtliche Zulässigkeit der Nutzung der Mansardenzimmer
als Wohnung stellt - davon geht zutreffend auch das angefochtene
Urteil aus - eine Eigenschaft im Sinne des § 459 Abs.2 ZPO dar,
die für den Käufer eines solchen Hauses von wesentlicher
Bedeutung ist. An der in der illegalen Nutzungsänderung liegenden
Fehlerhaftigkeit des Kaufobjekts ändert es nichts, dass in
der Verkaufsunterlage nur von "3 Wohneinheiten und einem vorwiegend
ausgebauten Dachgeschoss" die Rede ist. Waren der seit längerem
vorhandene (Teil-)Ausbau des Dachgeschosses und die tatsächliche
Wohnnutzung der so ausgebauten Mansardenräume nicht von der
ursprünglichen Baugenehmigung gedeckt, stellte dies einen offenbarungspflichtigen
Sachmangel dar. Es kommt insoweit weder auf die Qualität des
Ausbaus noch auf die mietrechtlichen Verhältnisse an. Ist eine
Nutzungsänderung ohne die erforderliche Änderungsgenehmigung
erfolgt, so liegt unabhängig davon, ob die Änderung nachträglich
genehmigungsfähig ist, ein Sachmangel schon deshalb vor, weil
bis zur Genehmigung die Baubehörde die Nutzung des Wohnraums
untersagen kann (BGH NJW 1991, 2138).

War die vorhandene, dem Kläger mitgeteilte Nutzung der Mansardenräume
nicht von der Baugenehmigung gedeckt, so war die Beklagte somit
bei Kenntnis dieses Mangels verpflichtet, dies dem Kläger zu
offenbaren; das Unterlassen der gebotenen Aufklärung rechtfertigt
den Vorwurf arglistigen Verschweigens i.S.d. § 463 S.2 BGB. Die
unstreitig lediglich als Zubehörräume zu den Wohnungen
der darunter liegenden Etagen sowie als Speicher genehmigten Räumlichkeiten
im Dachgeschoss wurden aber in einer Weise dauerhaft zu Wohnzwecken
genutzt, die von dieser Baugenehmigung nicht mehr umfasst war, sondern
eine gemäß § 60 I NWBauO 1984 (= 63 I NWBauO 1995)
genehmigungspflichtige Nutzungsänderung darstellte.

a) Eine solche Nutzungsänderung liegt vor, wenn sich die
neue Nutzung von der genehmigten Nutzung derart unterscheidet, dass
sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauplanungs- oder
bauordnungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden
kann. Ausreichend ist schon, dass die Möglichkeit einer anderen
Beurteilung nach den Bauvorschriften besteht; ob eine andere Beurteilung
im Ergebnis auch geboten ist, ist im Hinblick auf den Charakter
des Baugenehmigungsverfahrens als eines präventiven Prüfungsverfahrens
für die Frage der Nutzungsänderung ohne Belang (vgl. OVG
Münster, NVwZ-RR 1998, 614).

b) Die Umwandlung von Aufenthaltsräumen im Dachgeschoss
als Zubehör zu Wohnungen in selbständige Wohnungen stellt
eine solche Nutzungsänderung dar, wie auch die Beklagte nicht
bezweifelt (siehe Schriftsatz vom 29.05.1998, Seite 2 = Bl. 67 GA).
Die Beklagte geht dabei auch von einem zutreffenden bauordnungsrechtlichen
Begriff der Wohnung aus (ebenda), nämlich als Summe der Räume,
welche die Führung eines selbständigen Haushaltes ermöglichen
und demgemäß stets eine Küche oder einen Raum mit
Kochgelegenheit sowie Wasserversorgung, Ausguss und WC voraussetzen
(wie auch in Nr.4 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum WEG
v. 19.03.1974 definiert). Tatsächlich wurden die Mansardenzimmer
als selbständige Wohnräume genutzt. Der Ausbau erfüllte
die vorgenannten Voraussetzungen, wie die vom Kläger in der
Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegten Fotos veranschaulichen.
Dass die Mansardenzimmer mietvertraglich weiterhin unselbständiger
Bestandteil der Hauptmietverträge zwischen der Beklagten und
den Mietern der entsprechenden Etagenwohnungen blieben, ändert
nichts daran, dass die Räumlichkeiten - im einen Fall zu Zwecken
des Getrenntlebens, im anderen Fall aufgrund einer von der Beklagten
genehmigten Untervermietung - unabhängig von den Wohnungen,
als deren Zubehörräume sie vorgesehen waren, mit den hierfür
erforderlichen baulichen Einrichtungen (Küche bzw. Raum mit
Kochgelegenheit, Wasserversorgung, Ausguss, WC) zur Führung
eines jeweils selbständigen Haushalts genutzt wurden. Ebenso
wenig kommt es für die Beurteilung der Nutzung der Zubehörräume
als selbständige Wohnung darauf an, ob die Bewohner eine Familie
bildeten. Mit der durch bauliche Veränderungen ermöglichten
und mit Wissen und Wollen der Beklagten ausgeübten Nutzung
der Mansardenzimmer zur Eigengestaltung des häuslichen Wirkungskreises
durch die Bewohner haben diese Räumlichkeiten ihren Charakter
als bloße Zubehörräume zu den Wohnungen der darunter
liegenden Etagen verloren. Demgemäß ist dem Kläger
denn auch mit Schreiben des Bauordnungsamtes der Stadt B. vom 21.
4. 1997 mit Recht angedroht worden, ihm die Weitervermietung der
Räumlichkeiten und den Mietern die Nutzung der Räumlichkeiten
als eigenständige Wohneinheiten zu untersagen, falls kein Bauantrag
zur Überprüfung der nachträglichen Genehmigungsfähigkeit
der Nutzungsänderung eingereicht werde.

Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen
Mangels handelt arglistig, wer einen Fehler mindestens für
möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet
und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Fehler
nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit
dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Das Tatbestandsmerkmal
der Arglist erfasst damit nicht nur ein Handeln des Veräußerers,
das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche
Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens
und Inkaufnehmens" reduziert sind und mit denen kein moralisches
Unwerturteil verbunden sein muss (BGH NJW 1995, 1549, 1550;
NJW-RR 1997, 270). Nimmt der Verkäufer an, der Käufer
sei aufgrund von Indizien imstande, den Mangel zu erkennen, so handelt
er, der Verkäufer, gleichwohl arglistig, wenn er sich bewusst
hierum nicht kümmert und in Kauf nimmt, dass der Käufer,
weil er die Prüfung unterlässt, den Vertrag abschließt,
den er bei Kenntnis des Mangels nicht geschlossen hätte (BGH
NJW 1990, 42, 43; NJW-RR 1997, 270). Gemessen an diesen Anforderungen
stellt sich das Verhalten der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht
als arglistiges Verschweigen des Mangels dar.

a) Es kann kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass die Beklagte
wusste, dass die - mit ihrer Untervermietungsgenehmigung - erfolgte
Nutzungsänderung der Zubehörräume genehmigungspflichtig
war. Die Beklagte, die erklärtermaßen allein in B. rund
1.300 Wohneinheiten als Treuhandvermögen der Bundesrepublik
Deutschland verwaltet, kannte die tatsächlichen Ausbau- und
Nutzungsverhältnisse des Dachgeschosses; ihr waren auch die
rechtlichen Voraussetzungen bekannt, unter denen die Nutzungsänderung
der Zubehörräume genehmigungspflichtig war. Ihre hiermit
unvereinbare Einlassung, es habe sich nicht um selbständige
Wohneinheiten gehandelt, kann der Beklagten daher nicht abgenommen
werden, jedenfalls würde es sich dabei um einen für die
Beklagte ohne weiteres vermeidbaren Rechtsirrtum handeln, der den
bedingten Vorsatz nicht ausschließen könnte.

b)Die Beklagte hätte den Kläger als Kaufinteressenten
daher darauf hinweisen müssen, dass die vorhandene Nutzung
der zu Wohnzwecken ausgebauten "Zubehörräume"
im Dachgeschoss bauordnungsrechtlich jedenfalls problematisch sei.
Das ist unstreitig nicht geschehen. Nach eigener Darstellung der
Beklagten hat ihr Mitarbeiter E. dem Kläger bei der Besichtigung
des Objekts zwar erklärt, wie die Mansardenzimmer genutzt würden,
nämlich einerseits von dem getrennt lebenden Ehemann einer
Hauptmieterin und andererseits von einer Postangestellten als Untermieterin,
ohne jedoch darauf hinzuweisen, dass diese Zimmer bauordnungsrechtlich
lediglich als Zubehörräume genehmigt waren und daher nicht
- wie dies nach den tatsächlichen Verhältnissen der Fall
war - als selbständige Wohneinheit(en) genutzt werden durften.
Dabei spielt es keine Rolle, dass dieser erst kurze Zeit bei der
Beklagten angestellte Mitarbeiter die Rechtslage verkannt haben
mag. Die Beklagte muss sich, auch soweit es neben der Kenntnis der
fehlenden Nutzungsänderungsgenehmigung die weiteren subjektiven
Elemente des (bedingten) Vorsatzes nach § 463 S.2 BGB angeht, nach
den hierfür aus § 166 BGB und dem Gedanken des Verkehrsschutzes
entwickelten Grundsätzen der Wissenszurechnung (vgl. hierzu
BGH NJW 1996, 1339; NJW 1997, 1917) das bei ihr vorhandene Sach-
und Rechtswissen um die Genehmigungsbedürftigkeit der selbständigen
Nutzung des Dachgeschosses anrechnen lassen. Die grundsätzlich
gebotene Gleichstellung der Beklagten mit einer natürlichen
Person als Verkäuferin des Objekts schließt es aus, allein
auf das Wissen desjenigen Mitarbeiters der Beklagten abzustellen,
der mehr oder weniger zufällig - so die Beklagte - für
den "eigentlichen" Sachbearbeiter "eingesprungen"
war.

Was der Kläger aus der Verkaufsunterlage sowie aus den - bei
Zugrundelegung der Darstellung der Beklagten - dürftigen Angaben
ihres Mitarbeiters E. bei der Führung des Klägers durch
das Objekt hinsichtlich der Dachgeschossnutzung entnehmen konnte,
rechtfertigt nicht - wie dies die Zivilkammer am Ende des angefochtenen
Urteils zum Ausdruck bringt - die Annahme, der Kläger habe
den Mangel gekannt. § 460 S.1 BGB erfordert positive Kenntnis des
Mangels; ein noch so dringender Verdacht genügt insoweit nicht.
Die Vorschrift ist Ausdruck des Verbots widersprüchlichen Verhaltens;
wer sich in Kenntnis des Mangels zum Kauf entschlossen hat, stellt
sich mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen
in Widerspruch zu seinem vorangegangenen Verhalten (BGH NJW 1989,
2050). So aber liegt der Fall hier nicht. Dass in der Verkaufsunterlage
lediglich 3 Wohneinheiten in den Vollgeschossen aufgeführt
und die Zimmer im Dachgeschoss durch den Zusatz "+1" bzw.
"+2" diesen Wohneinheiten angegliedert sind, reichte angesichts
der tatsächlichen Verhältnisse keineswegs aus, um Kaufinteressenten
die notwendige Klarheit zu verschaffen, dass es für die Nutzung
der Zimmer im "vorwiegend ausgebauten Dachgeschoss" zu
selbständigen Wohnzwecken keine Baugenehmigung gab, diese Nutzung
daher illegal war. Aus der Sicht eines laienhaften Kaufinteressenten
konnte die Zuordnung der Dachgeschossräume zu den Wohneinheiten
in den Vollgeschossen als Ausdruck der mietvertraglichen Verhältnisse
verstanden werden, ohne deshalb zwangsläufig auf eine illegale
Nutzungsänderung schließen zu müssen. Es braucht
daher nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob der Kläger
die von ihm zu Beweis gestellten Angaben des Mitarbeiters E. der
Beklagten den Umständen nach nicht als verbindliche Aussage
verstehen durfte, die eigenständige Nutzung der Räume
im Dachgeschoss sei genehmigt.

Bei § 463 S.2 BGB wird die Ursächlichkeit der arglistigen
Täuschung für den Kaufentschluss von Gesetzes wegen vermutet
(BGH NJW 1990, 42, 43; NJW 1991, 1673, 1675). Der Verkäufer
kann diese Vermutung zwar durch den Nachweis widerlegen, dass der
Käufer den Vertrag auch bei der erforderlichen Aufklärung
nicht anders abgeschlossen hätte. Dafür gibt das Vorbringen
und Beweiserbieten der Beklagten jedoch nichts her. Dass der Kläger
bereit war, einen Kaufpreis von 426.000,00 DM für das von der
Beklagten zu einem Mindestgebot von 360.000,00 DM zum Verkauf gestellte
Objekt zu zahlen, spricht entschieden für die Annahme, dass
er dieses Höchstgebot in der Annahme einer bauordnungsrechtlich
bedenkenfreien Nutzung der selbständig bewohnten Mansardenräume
abgegeben hat und hierzu keinesfalls bereit gewesen wäre, wenn
er auch nur entfernt mit den Schwierigkeiten gerechnet hätte,
die sich aus der nach der Abwicklung des Kaufvertrages offenbar
gewordenen Illegalität dieser Wohnnutzung für ihn ergeben
haben.

Der Schadensersatzanspruch nach § 463 S.2 BGB geht auf das positive
Interesse. Der Käufer ist daher berechtigt, den Kaufgegenstand
zurückzuweisen und Ersatz des gesamten ihm durch die Nichterfüllung
entstehenden Schadens zu verlangen (sog. großer Schadensersatz)
oder - wie hier - die fehlerhafte Sache zu behalten und den Minderwert
zu liquidieren (sog. kleiner Schadensersatz). Insoweit ist der Käufer
berechtigt, den Minderwert anhand der zur Mängelbeseitigung
erforderlichen Kosten zu berechnen (BGH NJW-RR 1996, 1332, 1333).
Ein solcher Schadensersatzanspruch, der auf den Wertunterschied
zwischen der mangelfreien und der mangelhaften Sache abzielt, kann
allerdings - anders als bei einem werkvertraglichen Mängelbeseitigungsanspruch
- nicht als Vorschussanspruch geltend gemacht werden, der nach Durchführung
der Mängelbeseitigungsarbeiten zu einer Abrechnung der tatsächlich
entstandenen Kosten mit entsprechenden Nachforderungen oder Rückzahlungen
führen würde. Ob nach den Ausführungen unter Ziffer
II. der Berufungsbegründung der weiterverfolgte Zahlungsantrag
lediglich als Teilklage zu verstehen ist, braucht hier nicht entschieden
zu werden.

Der Kläger hat bereits in erster Instanz als Anlage zum Schriftsatz
vom 08.05.1998 eine spezifizierte Kostenschätzung seines Architekten.
Diese Kostenschätzung, die mit einem Betrag (einschließlich
Nebenkosten) von 34.937,00 DM abschließt, bezieht sich lediglich
auf den brandschutztechnischen Ausbau des Treppenhauses und orientiert
sich exakt an den entsprechenden Vorgaben, wie sie im Schreiben
der Stadt B. vom 24.02.1998 im einzelnen aufgelistet sind. Unter
diesen Umständen hält der Senat das schlichte Bestreiten
der Beklagten, dass der vom Kläger behauptete Aufwand erforderlich
sei, für unbeachtlich. Zum einen geht die Beklagte hierbei
von der verfehlten Auffassung aus, dass die Klageforderung den Aufwand
zum Gegenstand habe, "wenn man die Räume im Dachgeschoss
(Mansarden) zu einer geschlossenen Wohnung zusammenfassen will"
(Berufungserwiderung vom 27.11.1998, Bl. 139 d.A.; so auch schon
Schriftsatz vom 21.11.1997, Seite = Bl. 26 d.A.: "...um die
im Dachgeschoss gelegenen Räumlichkeiten zu einer eigenständigen
Wohneinheit umzubauen"). Tatsächlich beziehen sich die
Aufwendungen allein auf den Treppenraum; ihre Erforderlichkeit ergibt
sich aus den brandschutztechnischen Auflagen nach Maßgabe
des vorgenannten Schreibens der Stadt B.. Zum anderen kann bei der
Beklagten ausreichende Sachkunde vorausgesetzt werden, um die Erforderlichkeit
der Maßnahmen und die Größenordnung des hierfür
vom Architekten des Klägers veranschlagten Aufwandes beurteilen
zu können. Da sich der Antrag des Klägers zudem weiterhin
an der anfänglichen Kostenschätzung orientiert, die noch
um 8.924,00 DM niedriger liegt, bestehen keine Bedenken, der Klage
auch der Höhe nach stattzugeben.

Die Beklagte zeigt nichts auf, was Veranlassung geben könnte,
die Revision zuzulassen, wie von ihr bereits anlässlich der
ausgiebigen Erörterung der Sache in der mündlichen Verhandlung
und erneut im - nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 08.02.1999
angeregt. Dass sie das zu erwartende Urteil des Senats für
verfehlt hält, ist kein Zulassungsgrund. Der nachgereichte
Schriftsatz vom 8. 2. 1999 enthält auch im übrigen weder
in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht neue Gesichtspunkte,
die Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
geben könnten; die Ausführungen jenes Schriftsatzes gehen
vielmehr - wie auch schon im Rahmen der mündlichen Erörterung
- an den vorstehend aufgezeigten, die Verurteilung der Beklagten
tragenden Gründen vorbei.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 288 Abs.1 BGB, 91 Abs.1,
708 Nr.10, 713 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz und Beschwer der Beklagten
durch dieses Urteil: 26.013,00 DM.

Gericht: OLG KÖLN
Aktenzeichen: 13 U 174/98