Architektenfehler

Aus dem Tatbestand

Die Klägerin errichtete eine Sport- und Kulturhalle (Mehrzweckhalle). Der Beklagte war von ihr mit der Erbringung sämtlicher Architektenleistungen beauftragt. Für die Klägerin war als deren Betreuerin die K... GmbH (nachfolgend: K) tätig.

Das kommunale Bauvorhaben wurde durch das Land Rheinland-Pfalz nach dem Sportförderungsgesetzt (vom 9. Dezember 1974) und aus dem Investitionsstock bezuschusst. Nach den Bewilligungsbedingungen waren die Bauleistungen nach den Bestimmungen der VOB zu vergeben.

Der Beklagte fertigte die Unterlagen für die öffentliche Ausschreibung. Dabei schrieb er die Wärmedämmarbeiten sowohl bei dem Zimmerer – als auch bei dem Dachdeckergewerk aus. Aufgrund der Angebotssituation entschied sich die Kommunalbau, dem zuständigen Ausschuss des Verbandsgemeinderates vorzuschlagen, die Dämmarbeiten im Zimmerergewerk zu belassen, weil dort günstiger angeboten , und aus dem Dachdeckergewerk herauszunehmen. Als Folge der Herausnehme der Dämmarbeiten aus diesem Gewerk änderte sich die Bieterreihenfolge. Der Zuschlag wurde dem zunächst an fünfter Stelle liegenden Bieter erteilt. Daraufhin beschwerte sich der Bieter des Dachdeckergewerkes mit dem zunächst an erster Stelle liegenden Angebot bei der VOB-Stelle der B... K.... Diese stellte gemäß Schreiben vom 28. April 1989 einen schweren Verstoß gegen Bestimmungen der VOB fest und forderte die Klägerin auf, den Zuschussgeber zu benennen. Das Land Rheinland-Pfalz hat aufgrund des von der VOB-Stelle mitgeteilten Verstoßes gegen die VOB durch die B... R... P... mit Bescheid vom 17. Oktober 1989 die für das Projekt vorgesehenen Zuschüsse um 60.000 DM gekürzt.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung. Unter Mitberücksichtigung eines "Vorteils" durch die Vergabe der Dämmarbeiten beim (günstigeren) Zimmerergewerk sowie eigenen hälftigen Mitverschuldens begehrt sie die Zahlung von 22.920,60 DM.

Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte habe durch die Doppelausschreibung der Dämmarbeiten gegen die VOB/A verstoßen. Ein VOB-Verstoß liege auch darin, dass die Herausnahme der Dämmarbeiten aus dem Dachdeckergewerk erfolgt sei, ohne zuvor die einzelnen Anbieter über diese Absicht zu unterrichten, um ihnen Gelegenheit zu geben, ihre Angebote nochmals zu überprüfen. Nachdem dem Beklagten der Fehler der doppelten Ausschreibung unterlaufen sei, habe er zur Korrektur des Fehlers zumindest darauf hinwirken müssen, dass die entsprechende Unterrichtung der Anbieter erfolgte. Der VOB-Verstoß habe zur Zuschusskürzung geführt.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 22.920,60 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 24. Februar 1995 zu zahlen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Er hat vorgetragen, ein VOB-Verstoß sei nicht gegeben. Die Entscheidung der VOB-Stelle sei falsch. Seine Haftung sei auch deshalb nicht gegeben, weil die Klägerin über die K... vor Vergabe die Umstände, insbesondere die Doppelausschreibung, gekannt habe, seine Haftung nach dem Architektenvertrag ausgeschlossen und jedenfalls Verjährung eingetreten sei.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klageforderung zugesprochen, weil die Zuschusskürzung auf einen fahrlässigen Verstoß des Beklagten gegen § 9 Nr. 1 VOB/A zurückzuführen sei.

In der Berufungsinstanz verfolgen die Parteien ihre erstinstanzlichen Begehren mit teilweise neuem Sachvortrag und ergänzenden Rechtsausführungen weiter.

Der Beklagte trägt nunmehr vor, er hafte schon deshalb nicht, weil die Doppelausschreibung von vornherein mit der K... als Vertreterin der Klägerin abgesprochen gewesen sei.

Er beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass der vom Beklagten zu verantwortende Fehler der Doppelausschreibung irreparabel gewesen sei. Es entlaste den Beklagten deshalb nicht, dass die K... nach der Eröffnung der Angebote von der Doppelausschreibung erfahren habe. Er sei ohnehin auch verpflichtet gewesen, sie – die Klägerin – als Bauherrin über die Unzulässigkeit des nach Angebotseröffnung beabsichtigten Vorgehens zu belehren.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze sowie der zu der Gerichtsakte überreichten Urkunden Bezug genommen.

Aus den Entscheidungsgründen

Die zulässige Berufung der Beklagten hat – von einem teilweise berechtigten Angriff der Zinsentscheidung abgehen – in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zutreffend entschieden.

I.

Die Klägerin kann vom Beklagten Zahlung von 22.920,60 DM nebst Zinsen verlangen.

1. Der Beklagte haftet der Klägerin aus Schlechterfüllung des Architektenvertrages für den dieser durch die Zuschusskürzungen entstandenen Schaden im mit der Klage geltend gemachten Umfang.

a)Der Beklagte war nach dem Architektenvertrag der Parteien unstreitig auch mit der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen beauftragt. Weiter ist unstreitig, dass Ausschreibung und Vergabe, auch weil dies in den Bewilligungsbedingungen gefordert wird, nach VOB/A zu erfolgen hatte.

b) Der Beklagte hat dadurch, dass er die Dämmarbeiten sowohl beim Zimmerer- als auch beim Dachdeckergewerk ausgeschrieben hat, gegen § 9 Nr. 1 VOB/A verstoßen.

Nach § 9 Nr. 1 ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können.

Das ist bei der hier erfolgten Doppelausschreibung nicht geschehen. Denn die Doppelausschreibung zwang dazu, nach Eröffnung der Angebote der Bieter entweder beim Gewerk Zimmererarbeiten oder beim Gewerk Dachdeckerarbeiten die Leistungspositionen für die Dämmarbeiten zu streichen. Diese nachträgliche Herausnahme von Teilleistungen berührte die Kalkulation der Bieter und entzog jedenfalls der Kalkulation desjenigen Teils der Bieter die Grundlage, die im Wege der Mischkalkulation vorgegangen waren.

Die von vornherein gegebene Notwendigkeit der späteren Herausnahme der Teilleistungen Dämmarbeiten entweder aus dem einen oder anderen Gewerk hätte bei der Ausschreibung deutlich gemacht werden müssen. Die Dämmarbeiten hätten in beiden Gewerken als Eventual- bzw. Wahlpositionen (vgl. hierzu Ingenstau-Korbion, VOB, 13. Aufl., A § 9 Rdnr. 119, 120) klar gekennzeichnet sein müssen.

Dieses Erfordernis der klaren und eindeutigen Leistungsbeschreibung konnte auch nicht durch den Hinweis in den Vorbemerkungen zur Ausschreibung, dass der Bauherr sich die Auswahl der verschiedenen Materialien, die alternativ ausgeschrieben wurden, vorbehalten, bzw. auf einzelne Leistungen ganz verzichten könne, unterlaufen werden. Eine alternative Ausschreibung ist ohnehin gerade nicht erfolgt. Wäre die dem Auftraggeber durch Allgemeine Geschäftsbedingungen eingeräumte Möglichkeit des Verzichts auf einzelne Leistungen dahingehend aufzufassen, dass auch im hier gegebenen Fall einer fehlerhaften Doppelausschreibung vom Auftraggeber schlichtweg auf Teilleistungen verzichtet werden könnte, verstieße die Klausel wegen unangemessener Benachteiligung der Bieter entgegen gem. Gebot von Treu und Glauben gegen § 9 AGB-Gesetz (vgl. in diesem Zusammenhang auch Ingenstau-Korbion, a.a.O., A § 9 Nr. 1 Rdnr. 13, 14).

Dieser Verstoß gegen die VOB/A ist allein dem Beklagten anzulasten. Der nunmehr vom Berufungskläger unter Berufung auf das Zeugnis S... gehaltene Vortrag, die Doppelausschreibung sei mit der K... abgesprochen gewesen, findet in den Bekundungen des vom Landgericht vernommenen Zeugen keine Stütze. Dieser hat vielmehr ausgesagt, von Seiten der K... sei die Doppelausschreibung erst bei der Auswertung der Angebote festgestellt worden. Diese Bekundung steht auch im Einklang mit dem Inhalt des Schreibens des Beklagten vom 22. September 1994 an seine Versicherung, in dem er mitgeteilt hat, die Doppelausschreibung habe sich bei der Prüfung und Wertung der Angebote herausgestellt. Auch hatte der Beklagte in erster Instanz den Vortrag der Klägerin, er habe irrtümlich doppelt ausgeschrieben, als zutreffend bezeichnet.

c) Dieser Verstoß rechtfertigte die Beanstandung der VOB-Stelle, die wegen des festgestellten Verstoßes gegen die Bewilligungsbedingungen zur Zuschusskürzung führte. Wenngleich Anlass der Entscheidung der VOB-Stelle die Beschwerde eines Bieters war, kann nicht festgestellt werden, dass diese nicht schon allein wegen des Verstoßes gegen § 9 Nr. 1 VOB/A den Zuschussgeber informiert hatte. Durch seine fehlerhafte Doppelausschreibung hat der Beklagte somit fahrlässig die Ursache gesetzt, die letztlich zur Zuschusskürzung geführt. Hat.

Zur einmal in Gang gesetzten Ursachenkette konnten nur noch Umstände hinzutreten, die einerseits die Feststellung eines weiteren Verstoßes gegen die VOB/A rechtfertigten, andererseits aber eine Mitverantwortlichkeit der Klägerin verdeutlichten.

d) Der weitere Verstoß gegen die VOB/A ist darin zu sehen, dass betreffend das Dachdeckergewerk der Zuschlag erteilt wurde, obwohl die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Ausschreibung vorlagen.

Richtig ist, dass das Submissionsergebnis nicht aufgrund nachträglicher Verhandlungen mit den Bietern hätte genutzt werden können, weil die Voraussetzungen des § 24 Nr. 3 VOB/A nicht vorliegen, worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat. Auch die VOB-Stelle hat zum Hinweis auf das Verbot von Änderungen auf diese Vorschrift hingewiesen.

Hier lagen jedoch die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Ausschreibung vor (§ 26 VOB/A).

Nach § 26 Nr. 1 b VOB/A kann die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn die Verdingungsunterlagen grundlegend geändert werden müssen. Dies betrifft zwar grundsätzlich nur nicht voraussehbare Änderungen. Keine – nachträglichen – grundlegenden Änderungen der Angebotsgrundlagen sind Umstände, insbesondere Unklarheiten, die der Auftraggeber durch die Ausschreibung selbst zurechenbar herbeigeführt hat. Das gilt grundsätzlich auch für den Fall, dass der Auftraggeber von vornherein vergessen hat, eine Eventual- bzw. Wahlposition als solche zu kennzeichnen. Eine andere Beurteilung erscheint jedoch geboten, wenn sich – wie hier – bei der Wertung der Angebote herausstellt, dass sich dadurch die Folge der Bieter ändert (vgl. auch Ingenstau-Korbion, a.a.O. A § 26 Nr. 1 Rdnr 8). Will man hierin nicht bereits einen schwerwiegenden Grund im Sinne des § 26 Nr. 1 c VOB/A sehen, erscheint jedenfalls die analoge Anwendung von § 26 Nr. 1 b VOB/A gerechtfertigt. Der Auftraggeber, der versehentlich falsch ausgeschrieben hat, ist bei Erkennen des Fehlers vor Vergabe in der Situation, die durchaus derjenigen des Auftraggebers entspricht, der vor Vergabe die nachträgliche Notwendigkeit einer Änderung erkennt. Das rechtfertigt jedenfalls dann eine gleiche Rechtsfolgenbeurteilung, wenn sich, wie hier, der Irrtum – ließe man ihn außer acht – als Folge eines Verstoßes gegen § 9 Nr. 1 VOB/A zum Nachteil eines Bieters auswirkte.

Diesen Verstoß hat allerdings die Klägerin mitzuvertreten, weil jedenfalls die sie in ihrem Namen betreuende K... unstreitig nach Auswertung der Angebote von der Doppelausschreibung Kenntnis hatte und dennoch dem Beschlussgremium die Vergabe im Anschluss an die Submission empfohlen hat (§ 278 BGB). Dem entspricht auch der Umstand, dass die Klägerin bei ihrer Klageforderung von vornherein einen hälftigen Mitverschuldensbeitrag berücksichtigt hat.

Die Kenntnis der Klägerin führt indes entgegen der Ansicht des Beklagten auch deshalb nicht zum Wegfall seiner Haftung aus dem Gesichtspunkt der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs, weil der Beklagte unstreitig die Klägerin selbst nicht über die Unzulässigkeit des Vergabevorhabens informiert hat. Hierzu wäre er aber verpflichtet gewesen, nachdem er von der ... erfahren hatte, dass diese dem Beschlussgremium die Vergabe an einen "nachgerückten" Bieter empfehlen werde.

e) Die Berufung des Beklagten auf die geltend gemachte Haftungseinschränkung gemäß Ziffer 7 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen für Architektenleistungen bleibt aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung ohne Erfolg. Ergänzend bleibt festzustellen, dass die in Ziffer 7 Abs. 1 vorausgesetzte Kenntnis des Auftraggebers von der Mangelhaftigkeit nicht festgestellt werden kann. Die schadenskausale Doppelausschreibung war bereits erfolgt als Klägerin und K... hiervon erfuhren.

2. Der Beklagte erhebt auch ohne Erfolg die Einrede der Verjährung. Nach den vorgenannten Allgemeinen Vertragsbedingungen, auf die sich der Beklagte als Bestandteil des Architektenvertrages berufen hat, beträgt die Verjährungsfrist 5 Jahre (Ziffer 9.1). Diese Frist war aber bei Klageerhebung noch nicht abgelaufen, da – wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, die Abnahme der Architektenleistungen nicht vor Mitte 1992 erfolgt war.

Aber selbst bei Annahme der Vereinbarung einer zweijährigen Verjährungsfirst wäre keine Verjährung eingetreten, da der Beklagte seit seiner Inanspruchnahme durch die Klägerin im November 1989 aufgrund des Kürzungsbescheides der B... R... P... vom 17. Oktober 1989 in deren Einverständnis unter Beteiligung seiner sowie der hinter der Klägerin stehende Versicherung nach einer Lösungsmöglichkeit gesucht und zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Klägerin erklärt hat, die Verhandlungen seien gescheitert (§ 639 Abs. 2 BGB). Dies folgt aus dem mit umfangreicher Korrespondenz belegten Vortrag der Berufungsbeklagten, dem der Beklagte auch nicht entgegengetreten ist.

3. Ohne Erfolg macht der Berufungskläger schließlich geltend, die Klägerin müsse sich § 640 Abs. 2 BGB entgegenhalten lassen. In der rügelosen Verwendung der Ausschreibung zur Vergabe liege ein konkludenter Verzicht auf jegliche Ansprüche. Zum Zeitpunkt der Abnahme im Jahre 1992 führten die Parteien bereits Verhandlungen hinsichtlich der von der Klägerin bereits ab November 1989 geltend gemachten Einstandspflicht der Beklagten. Im Übrigen hat die Klägerin bei Entgegennahme der Ausschreibungsunterhalt von der Doppelausschreibung nicht gewusst. Auf die Unzulässigkeit des Vergabevorhabens hat der Beklagte sie, wie bereits ausgeführt, nicht hingewiesen.

4. Die Höhe der dem Beklagten gegenüber geltend gemachten Ersatzforderungen ist nicht zu beanstanden. Von der sich als Folge der Zuschusskürzung um 60.000 DM ergebenden Schadenssumme hat die Klägerin eine "Vorteilposition" von 14.158,80 DM in Abzug gebracht, die sich durch die Vergabe der Dämmarbeiten beim günstigeren Zimmerergewerk ergab. Dies wirkt sich als "Entlastung" des Schädigers aus. Gründe, die die Annahme rechtfertigten, die Entlastungsposition sei zu niedrig bemessen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Nach Abzug dieser Position ergibt sich ein Schadensbetrag von 45.841,20 DM. Die Klägerin verlangt vom Beklagten zu Recht hiervon die Hälfte.

II.

Die Klägerin zahlt für Kreditinanspruchnahme gemäß vorgelegter Bescheinigung vom 20. Mai 1997 seit Anfang 1995 gleichbleibend 7 %, so dass die Zinsentscheidung teilweise abzuändern war.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert der Berufung und die Beschwer des Beklagten beträgt 22.920,60 DM.
 

Gericht: OLG KOBLENZ
Aktenzeichen: 2 U 227/96