Aufrechnung

Hat der Vermieter die Miete rechtmäßig heraufgesetzt, darf der Mieter die Zahlung nicht mit der Begründung verweigern, der Vermieter müsse erst Mängel in der Wohnung beseitigen. Der Vermieter müsste sonst bei Streit über Mieterbeanstandungen möglicherweise längere Zeit auf die ihm zustehenden Mietzahlungen warten.

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Bild: makibestphoto/stock.adobe.com
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Aus den Entscheidungsgründen

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zustimmung zur Mieterhöhung
nach § 2 MHG. die Beklagte beruft sich auf ein Zurückbehaltungsrecht
wegen Ansprüchen auf Beseitigung verschiedener Mängel
der Mietsache.

Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Zustimmung zur Mieterhöhung
Zug und Zug gegen Instandsetzung der undichten Balkontür, der
undichten Fenster im Wohnzimmer und im Schlafzimmer, gegen Abdichtung
der Wohnungsvorgangstür gegen Kaltluft aus dem Treppenhaus,
gegen Instandsetzung der Regenwasserrinne auf dem Balkon sowie gegen
Herrichtung der Trinkwasserversorgungsanlage dahingehend, dass dort
kein braunverfärbtes Trinkwasser abgegeben wird, verurteilt.

Die Klägerin mach mit ihrer Berufung geltend, das Amtsgericht
habe zu Unrecht eine Verurteilung Zug um Zug ausgesprochen. Gegenüber
dem Mieterhöhungsverlangen könne ein Zurückbehaltungsrecht
wegen Mängelbeseitigungsansprüchen nicht geltend gemacht
werden. Abgesehen davon sei die zeitweise Anlieferung von nicht
der Trinkwasserverordnung entsprechendem Trinkwasser kein vom Vermieter
zu beseitigender Mangel.

Die Beklagte hat die Zurückweisung der Berufung beantragt.

Das Landgericht hat einen Beseitigungsanspruch bejaht und zu erkennen
gegeben, dass es die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten
auch gegenüber dem Mieterhöhungsverlangen nach § 2 BHG
für gegeben hält. Es hat dem Oberlandesgericht wegen grundsätzlicher
Bedeutung folgende Frage vorgelegt:

"Kann sich ein Mieter gemäß § 273 BGB gegenüber
einem Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zur Mieterhöhung
von § 2 MHG auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Gegenanspruchs
auf Mängelbeseitigung auf § 536 BGB berufen?"

Die Vorlage ist zulässig (§ 541 ZPO). Da der Vorlagebeschluss
des Landgerichts verkündet worden ist, scheitert die Vorlage
nicht daran, dass aus der Akte nicht ersichtlich ist, ob die Richterin
und die Richter, die die Entscheidung getroffen haben, den Beschluss
auch unterschrieben haben (Zöller-Vollkommer, Zivilprozessordnung,
21. Aufl. 1999, § 329 ZPO Rdnr. 369, 315 Rdnr. 3). Im Ergebnis unschädlich
ist auch, dass das Landgericht die Parteien nicht vor der Vorlageentscheidung
angehört, sondern den Parteien in der Vorlageentscheidung eine
Frist zur Stellungnahme gesetzt hat. Zwar ist den Parteien vor der
Beschlussfassung rechtliches Gehör zu gewähren. Dies folgt
schon aus dem in Art. 103 GG festgeschriebenen Recht auf Gewährung
des rechtlichen Gehörs (Stein-Jonas-Grunsky, 21. Aufl. 1994,
§ 541 ZPO Rdnr. 22). Da die Parteien zwischenzeitlich aber ausreichend
Zeit hatten, eine Stellungnahme nachzureichen, dies aber nicht getan
haben, ist dieser Verstoß geheilt. Es gibt keinen Anhaltspunkt,
dass der Vorlagebeschluss anders ausgefallen wäre, wenn die
Parteien die Gelegenheit zur Stellungnahme vor der landgerichtlichen
Entscheidung eingeräumt bekommen hätten.

Die Voraussetzung für eine Vorlage sind gegeben. Die Vorlagefrage
ist in einem Rechtsstreit über Wohnraum gestellt, den das Landgericht
als Berufungsgericht zu entscheiden hat. Die Frage, ob ein Zurückbehaltungsrecht
entsteht, ist nicht auf eine Rechtsfrage aus dem allgemeinen Schuldrecht
beschränkt, zu deren Klärung ein Rechtsentscheid nicht
vorgesehen ist (OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1289 ff; vgl. auch Stein-Jonas
Grunsky, 21. Aufl. 1994, § 541 ZPO Rdnr; MünchKommZPO-Rimmelbacher
(1992), § 541 ZPO Rdnr. 11). Das zentrale Problem ist hier vielmehr
der wohnraummietrechtliche Aspekt, nämlich ob die Vorschriften
des MHG von der Natur der Sache her ein Zurückbehaltungsrecht
ausschließen.

Die Vorlagefrage ist für das Verfahren beim Landgericht auch
entscheidungserheblich. Die Zug-um-Zug-Verurteilung des Amtsgerichts
ist zutreffend, wenn die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht
wegen Mängeln der Mietsache hat.

Die Vorlagefrage ist bislang auch noch nicht durch Rechtsentscheid
entscheiden oder sonst in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt
worden. Soweit das OLG Stuttgart (ZMR) 1981, 319) einen Rechtsentscheid
dahingehend erlassen hat, dass behebbare Mängel der Mietsache
bei der Bestimmung der Miethöhe nicht zu berücksichtigen
sind, ist dies kein Rechtsentscheid zur Vorlagefrage. Zum einen
ist dieser Rechtsentscheid zu § 5 WistG ergangen. Zum anderen ist
die Beurteilung einer Mietpreisüberhöhung auch sonst vom
Inhalt und der Tragweite her verschieden von der Beurteilung eines
Zurückbehaltungsrechts des Mieters aufgrund von Mängeln
der Mietsache gegenüber dem Erhöhungsverlangen des Vermieters
nach § 2 MHG (vgl. Zöller-Gummer, 21. Aufl. 1999, § 546 ZPO
Rdnr. 38).

Schließlich ist die Vorlagefrage auch von grundsätzlicher
Bedeutung, da zu erwarten ist, dass sie auch künftig wiederholt
auftreten und unterschiedlich beantwortet werden wird. Ein Teil
der Zivilgerichte hat entschieden, dass ein Zurückbehaltungsrecht
wegen Mängeln der Mietsache nicht in Betracht kommt (LG Berlin,
Grundeigentum 1999, 378; AG Charlottenburg, Grundeigentum 1994,
1319; AG Kempten, ZMR 1992, 453; AG Kassel, WuM 1992, 137; AG Hamburg-Altona
WuM 1991, 279; LG Konstanz, WuM 1991, 279 ff; LG Hamburg, WuM 1991,
593; LG Berlin, WuM 1985, 331; LG Mannheim, WuM 1977, 124 ff).

Andere Gerichte haben wie das Vorlagegericht den gegenteiligen
Standpunkt vertreten (AG Hamburg-Altona, WuM 1991, 279; LG Itzehoe,
WuM 1990, 157; AG Wuppertal, ZMR 1976, 155, krit. dazu Sennekamp,
Minderung und Einrede des nicht erfüllten Vertrags im Mieterhöhungsverfahren,
ZMR 1978, 196 ff).

Auch in der Literatur sind die Auffassungen zu diesem Punkt geteilt.
Ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Mieterhöhungsverlangen
haben bejaht: Emmerich/Sonnenschein, Miete, 6. Aufl. 1991; Art 3
WKSchG § " MHRG, Rdnr. 43; die 7. Aufl. 1998 enthält zu 92
MHRG diesen Hinweis nicht. Ferner Staudinger-Emmerich, BGB, 13.
Aufl. 1997, Art 3 WKSchG II § 2 MHRG Rdnr. 76; Sternel, Mietrecht
3. Aufl. 1988, III Rdnr. 725. Der gegenteiligen Meinung haben sich
angeschlossen: Mutter, Bestehen Zurückbehaltungsrechte des
Mieters gegen den Zustimmungsanspruch des Vermieters aus § 2 MHG?,
ZMR 1992, 185; Bub-Treier-Schultz, Handbuch der Geschäfts-
und Wohnraummiete, 3. Aufl. 1999, III. A Rdnr. 528; Schmid-Wetekamp,
Mietzins für Wohnraum, § 2 MHG Rdnr. 50; Schmid, Miete und
Mietprozess 1998, Stichwort Mieterhöhung Rdnr. 188; Schmidt-Futterer/Blank,
Wohnraumschutzgesetz, 6. Aufl. 1988, C 65 S. 565/566; Erman, BGB,
9. Aufl. 1993, § 273 Rdnr. 24; MünchKommBGB-Keller 3. Aufl.,
1994, § 273 BGB Rdnr. 69; Staudinger-Selb, BGB 13. Aufl., § 273
Rdnr. 28; Palandt-Edenhofer, BGB 58. Aufl. 1999, § 537 BGB Rdnr.
11).

Der Senat beantwortet die Vorlegefrage wie aus der Entscheidungsformel
ersichtlich. Er folgt damit der in Rechtsprechung und Literatur
vorherrschenden Meinung (Barthelmess, Wohnraumkündigungsschutzgesetz,
Miethöhegesetz, 5. Aufl. 1995, § 2 MHG Rdnr. 33; Sternel, Mietrecht
aktuell, 3. Aufl., 1996, Gewährleistung Rdnr. 467). Dem liegen
folgende Erwägungen zugrunde:

Sinn und Zweck von § 2 MHG ist es, auf der einen Seite den Mieter
vor überhöhten Mietzinsforderungen des Vermieters zu schützen,
die nur aufgrund einer Mangellage am Markt durchsetzbar wären.
Dadurch soll der Mietanstieg bei frei finanziertem Wohnraum in Grenzen
gehalten werden. Andererseits hat § 2 MHG die Aufgabe, dem Vermieter
einen angemessenen, also am Markt orientierten Ertrag zu gewährleisten.
Dafür gibt § 2 MHG dem Vermieter unter genau beschriebenen
Voraussetzungen einen Anspruch gegen den Mieter auf Zustimmung zur
Mieterhöhung (Emmerich/Sonnenschein, Miete, 7. Aufl. 1998,
§ 2 MHRG Rdnr.. 1 und 65; Köhler/Hausman, Handbuch der Wohnraummiete,
4. Aufl. 1996, S. 498 ff, je m.w.N.). Das Mieterhöhungsverlangen
des Mieters stellt sich danach als Antrag auf Abschluss eines Änderungsvertrags
dar, wobei das formgerechte Erhöhungsverlangen des Vermieters
nach § 2 III S. 1 MHG beim Mieter eine Überlegungsfrist in
Lauf setzt. Der Anspruch des Vermieters geht nicht gleich auf Zahlung
der höheren Miete, sondern zunächst auf Zustimmung zum
höheren Mietzins. Es handelt sich um ein abgestuftes Verfahren.
Zunächst findet nach § 2 MHG die Anpassung an die ortsübliche
Vergleichsmiete statt, erst danach kann die Zahlung im Weg der Zahlungsklage
durchgesetzt werden (Barthelmess, Wohnraumkündigungsschutzgesetz,
Miethöhegesetz, 5. Aufl. 1995, § 2 MHG Rdnr. 10 a).

Bei dieser Ausgangslage scheidet ein auf § 320 BGB beruhendes Leistungsverweigerungsrecht
der Beklagten aus, da das Mieterhöhungsverlangen und der Anspruch
auf vertragsgemäße Nutzung der Sache nicht in einem synallagmatischen
Verhältnis stehen. Aber auch ein Zurückbehaltungsrecht
nach § 273 BGB ist ausgeschlossen.

§ 273 I BGB sieht vor, dass der Schuldner seine Leistung verweigern
darf, bis der seinerseits ihm gegenüber zur Leistung verpflichtete,
aber leistungsunwillige gläubiger leistet. § 273 bezweckt die
Sicherung des Schuldners, hat aber keine Befriedigungsfunktion.
Das Zurückbehaltungsrecht beruht auf dem Gerechtigkeitsgebot
und stellt eine besondere Ausformung des Prinzips von Treu und Glauben
das (MünchKomm-Keller, 3. Aufl. 1994, § 273 Rdnr. 1).

Die der Vorlagefrage zugrundeliegende Konstellation erfüllt
nur einzelne Merkmale des § 273 BGB. Bei behebbaren Mängeln
der Mietsache einerseits und dem (ansonsten berechtigten) Mieterhöhungsverlangen
des Vermieters andererseits stehen sich der Erfüllungsanspruch
des Mieters auf vertragsgemäßen Gebrauch nach §§ 535,
536 BGB und der Mieterhöhungsanspruch des Vermieters nach §
2 MHG gegenüber. Die gegenseitigen Ansprüche sind fällig
und entstammen auch demselben rechtlichen Verhältnis. Dies
reicht indessen für die Entstehung eines Zurückbehaltungsrechts
noch nicht aus. § 273 BGB sieht vielmehr als negatives Tatbestandsmerkmal
vor, dass ein Zurückbehaltungsrecht nur besteht "sofern nicht
aus dem Schuldverhältniss sich ein anderes ergibt". Ein solcher
Ausschluss kann auf einer gesetzlichen Spezialvorschrift, auf Vertrag,
auf der besonderen Natur des Schuldverhältnisses oder im Einzelfall
wiederum auf Treu und Glauben beruhen.

Gesetzliche oder vertragliche Ausschlussregelungen gibt es vorliegend
nicht. Bei der Bewertung der Natur des Schuldverhältnisses
kommt es im wesentlichen darauf an, welche Bedeutung die Rechtsordnung
dem Hauptanspruch des Gläubigers beimisst. Dabei wird üblicherweise
differenziert nach der Eigenart des Gegenstands, an dem das Zurückbehaltungsrecht
ausgeübt werden soll und der Natur des Gläubigeranspruchs,
d.h. welche Bedeutung der Erhalt der Sache oder welche wirtschaftliche
Bedeutung die Sache für den Gläubiger hat. Im übrigen
entzieht sich der Ausschluß weitgehend einer (MünchKomm-Keller,
3. Aufl. 1994, § 273 BGB Rdnr. 48, 53; Palandt-Heinrichs, BGB, 58.
Aufl. 1999, § 273 BGB Rdnr. 12 ff, 15). So ist beispielsweise ein
Zurückbehaltungsrecht an Reisepässen verneint worden (LG
Baden-Baden, NJW 1978, 1750), ebenso ein Zurückbehaltungsrecht
gegenüber dem Anspruch auf Stellung einer Mietkaution (OLG
Celle NJW-RR, 1998, 585). Das Oberlandesgericht Celle hat in der
zitierten Entscheidung darauf abgestellt, dass bei Mängeln
der bereits überlassenen Mietsache der Mieter an der von ihm
noch nicht geleisteten Mietsicherheit kein Zurückbehaltungsrecht
geltend machen kann, weil er durch §§ 537, 538 BGB hinreichend geschützt
ist und Sinn und Zweck der Kaution als Mittel zur Befriedigung des
Sicherungsbedürfnisses des Vermieters entgegenstehen.

Vergleichbare Überlegungen liegen auch der oben zitierten,
ein Zurückbehaltungsrecht ablehnenden h.M. zugrunde. Dem schließt
sich der Senat an. Der Senat ist ebenfalls der Auffassung, dass
ansonsten in das abgestufte Verfahren zugunsten des Mieters auf
zweifache Weise eingegriffen würden, ohne dass der Mieter dieses
Schutzes bedürfte. Brauchte die Zustimmung zur Mieterhöhung
nur Zug um Zug mit der Mängelbeseitigung erteilt zu werden,
dann wäre für das dem Mieter wegen der nämlichen
Mängel gleichfalls zustehende Recht auf Mietminderung nach
§ 537 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 472 BGB die noch nicht erhöhte Miete
Ausgangspunkt, obwohl bei der Bestimmung der Miethöhe behebbare
Mängel der Mietwohnung ansonsten keinen Einfluss haben (vgl.
OLG Stuttgart, ZMR 1981, 318 ff). Immobilien Vermieten, der nach § 2 MHG
Anspruch auf die Mieterhöhung hat, sofern die Voraussetzungen
dieser Vorschrift erfüllt sind, büßte also bis zur
Mängelbeseitigung den Erhöhungsanspruch ein und müsste
sich darüberhinaus wegen § 894 I S. 2 ZPO noch die Mietminderung
auf der Basis der noch nicht erhöhten, also nicht an die ortsübliche
Vergleichsmiete angepassten Miete gefallen lassen. Dadurch würde
der durch § 2 MHG bezweckte Ausgleich zwischen Mieterschutz und
dem Anspruch des Vermieter auf den marktangemessenen Ertrag zugunsten
des Mieterschutzes ohne hinreichenden Grund zu Lasten des Vermieters
verschoben. Einer solchen Absicherung bedarf der Mieter nicht, denn
durch § 537 BGB ist er bereits bei einer mangelhaften Mietsache
hinreichend geschützt. Eine Mehrfachsicherung herbeizuführen
bezweckt § 273 BGB nicht, wie aus seinem dritten Absatz aber auch
aus § 242 BGB zu schließen ist (Palandt-Heinrichs, BGB, 58
Aufl. 1999, § 273 BGB Rdnr. 26).

Eine weitere Benachteiligung des Vermieters ergäbe sich, wenn
man der Gegenmeinung folgen wollte, auch aus dem als Vorschaltverfahren
konzipierten Mieterhöhungsverfahren selbst. Unter welchen Voraussetzungen
Immobilien Vermieten eine Mieterhöhung verlangen kann, ist in § 2
MHG genau festgelegt, so dass dadurch dem Vermieter, der Minderungsansprüche
durch eine Mieterhöhung abfedern möchte, bereits ein ausreichender
Riegel vorgeschoben ist. Auf der anderen Seite wird dadurch aber
vermieden, dass die Mieterhöhungsklage mit mitunter sehr zeitraubenden
Feststellungen befrachtet wird, ob die behaupteten Mängel vorliegen
oder nicht. Die Dauer eines Verfahrens wirkt sich zwar bei einer
rechtskräftigen Verurteilung des Mieters, der Mieterhöhung
zuzustimmen, auf den Eintritt der Mieterhöhung nicht nachteilig
aus (§ 894 ZPO, § 2 IV MHG, Palandt-Putzo, BGB, 58. Aufl. 1999,
§ 2 MHG Rdnr. 43, 44). Dies gleicht den aus der Zeitverzögerung
erwachsenden Nachteil aber nicht vollständig aus, da diese
Verurteilung auf Zustimmung dem Zahlungsanspruch eben nur vorausgeht
und dem Vermieter noch keine Zahlungssicherheit für die während
des Rechtsstreits aufgelaufenen Erhöhungsbeträge gibt,
die erheblich sein können. Dieses Risiko kann Immobilien Vermieten
- wie oben bereits angeschnitten - auch regelmäßig nicht
dadurch minimieren, dass er mit der Klage auf Zustimmung eine Leistungsklage
auf die Erhöhungsbeträge verbindet (§ 259 ZPO; Emmerich/Sonnenschein,
Miete, 7. Aufl. § 2 MHRG, Rdnr. 76; Palandt-Putzo, a.a.O., § 2 MHG
Rdnr. 36; Barthelmess, Wohnraumkündigungsschutzgesetz, Miethöhegesetz,
5. Aufl. 1995, § 2 MHG Rdnr. 10 a). Ein vergleichbares Risiko wird
dem Mieter mit der hier vertretenen Ansicht nicht aufgebürdet,
denn der Mieter ist bei Mängeln für die Zeit der aufgehobenen
Gebrauchstauglichkeit nach § 537 BGB von der Mietzahlung befreit
bzw. kann bei eingeschränkter Gebrauchstauglichkeit die Miete
entsprechend mindern. Ihm steht - sofern die Voraussetzungen gegeben
sind - daneben auch die Einrede des nichterfüllten Vertrages
zu (BGH NJW 1982, 2242 ff).

Gericht: OLG FRANKFURT/M.
Aktenzeichen: 20 ReMiet 1/96

Redaktion (allg.)

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