Druckmittel

Aus den Entscheidungsgründen

I.

Der Beklagte ist aufgrund des Mietvertrags vom 22. 3. 1982 Mieter
einer Wohnung des Klägers, die aus einem Zimmer mit Kochnische
und Bad besteht. Das Mietverhältnis begann am 16. 3. 1982.
Der monatliche Mietzins betrug 510 DM. Gemäß § 4 Abs.
2 des Mietvertrags waren darin die Betriebkosten für Sammelheizung
und Warmwasserversorgung (für deren Art und Umfang die Anlage
3 zu § 27 Abs. 1 der 2. Berechnungsverordnung in ihrer jeweils geltenden
Fassung maßgebend sein sollte) nicht inbegriffen. Hierfür
sollte der Mieter zusammen mit dem Mietzins je Monat 70 DM als Abschlagszahlung
entrichten. Die monatlichen Abschlagszahlungen sollten am Ende des
jährlichen Abrechnungszeitraums entsprechend dem tatsächlichen
Verbrauch abgerechnet und ausgeglichen werden. Der Mieter verpflichtete
sich, einer Erhöhung der monatlichen Abschlagszahlungen für
Sammelheizung und Warmwasserversorgung im Rahmen des § 4 Abs. 1
des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe vom 18. 12. 1974 zuzustimmen.
Die "Bruttomiete" war mit monatlich 580 DM angegeben.

In einem Mieterhöhungsrechtsstreit wurde der Beklagte am 21.
12. 1992 vom Amtsgericht verurteilt, ab 1. 12. 1991 einer Mieterhöhung
vom 510 DM auf 579,97 DM zuzustimmen. Zusammen mit der Heizungs-
und Warmwasserkostenvorauszahlung von – wie bisher – 70
DM ergab sich damit eine Bruttomiete von 649,97 DM. Der Kläger
forderte den Beklagten mit Schreiben vom 28. 1. 1993 auf, den aus
seiner Verurteilung herrührenden Mietzinsrückstand in
Höhe von 979,58 DM zu zahlen. Zugleich verwahrte er sich gegen
die angekündigte Kürzung der "Heizkostenpauschale".
Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten erklärte mit
Schreiben vom 1. 2. 1993, sein Mandant werde gegen das Urteil des
Amtsgerichts keine Berufung einlegen. Zugleich erklärte er,
die derzeitige Heizkostenvorauszahlung von 70 DM dürfte erheblich
zu hoch sein, daher werde sie der Beklagte ab 1. 2. 1993 auf monatlich
40 DM herabsetzen. Dementsprechend zahlte der Beklagte ab Februar
1993 monatlich insgesamt 620 DM an Mietzins und Heizkostenvorauszahlung.
Den aus dem Mieterhöhungsurteil herrührenden Rückstand
bezahlte er nicht. Der Kläger rechnete die Heizungs- und Warmwasserkosten
für 1991/1992 am 15. 11. 1993 ab. Es ergab sich ein Guthaben
des Beklagten, das ihm ausgezahlt wurde.

Mit Schreiben vom 15. 12. 1993 kündigte der Kläger das
Mietverhältnis fristlos wegen eines Mietzinsrückstands
von mehr als zwei Monatsmieten, den er aus der nicht geleisteten
Mietzinsnachzahlung von 979,58 DM sowie den gekürzten Heizungs-
und Warmwasserkostenvorauszahlungen errechnet. Der Klage auf Räumung
und Herausgabe der Wohnung sowie Zahlung der vorgenannten Mietrückstände
gab das Amtsgericht statt. Der Beklagte legte Berufung ein. Das
Landgericht beschloss am 7. 12. 1994, einen Rechtsentscheid zu folgender
Frage einzuholen: Ist der Mieter zur einseitigen Herabsetzung der
Heizkostenvorauszahlung berechtigt oder hat er insoweit ein Zurückbehaltungsrecht,
wenn die im Mietvertrag vereinbarte monatliche Heizkostenvorauszahlung
sich in den vergangenen Heizperioden (hier: drei Heizperioden) als
zu hoch erwiesen hat und zu Rückforderungsansprüchen des
Mieter in Höhe von jeweils mehrfachen Monatsvorauszahlungsbeträgen
geführt hat, wobei im Mietvertrag nur die Erhöhung der
Vorauszahlungen geregelt ist?

Das Landgericht führt aus, die Rechtsfrage sei entscheidungserheblich.
Der Beklagte habe in drei Abrechnungsperioden jeweils zuviel bezahlten
Heizkostenvorschuss zurückerhalten, nämlich für 1990
485,83 DM, für 1991 305,35 DM und für 1992 485,07 DM.
Das amtgerichtliche Urteil sei zu bestätigen, wenn die einseitige
Herabsetzung der Heizkostenvorauszahlung oder die Geltendmachung
eines Zurückbehaltungsrechts unberechtigt sei. Eine möglicherweise
unrichtige Rechtsberatung müsse sich der Beklagte wie eigenes
Verschulden anrechnen lassen. Sei der Beklagte hingegen berechtigt
gewesen, die Heizkostenvorauszahlungen einseitig herabzusetzen oder
insoweit ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen, so sei
ein zur fristlosen Kündigung berechtigender Mietzinsrückstand
nicht erreicht. In diesem Fall sei die Räumungsklage abzuweisen
und die Zahlungsklage teilweise unbegründet.

II.

1. Die Vorlage, über die das Bayerische Oberste Landesgericht
entscheiden (vgl. BayObLGZ 1991, 348/350), ist statthaft (§ 541
Abs. 1 Satz 1 ZPO, vgl. BayObLGZ 1989, 319/321) und auch im übrigen
zulässig.

a) Die vorgelegte Rechtsfrage ergibt sich aus einem Mietverhältnis
über Wohnraum. Sie ist entscheidungserheblich. Die fristlose
Kündigung des Mietvertrags, auf die der Kläger sein Räumungsbegehren
stützt, ist gemäß § 554 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BGB
wegen eines Zahlungsverzugs des Beklagten in Höhe von zwei
Monatsmieten ausgesprochen worden. Ein Mietzinsrückstand in
dieser Höhe besteht nur, wenn der Beklagte verpflichtet war,
die Vorauszahlungen auf die Betriebskosten für Sammelheizung
und Warmwasserversorgung, die zum Mietzins im Sinn vom § 554 Abs.
1 BGB zählen (vgl. OLG Koblenz Sammlung der Rechtsentscheide
in Wohnraummietsachen – RES – IV § 554 BGB Nr. 3 S. 52/54;
Palandt/Putzo BGB 54. Aufl. § 554 Rdnr. 5), in der im Mietvertrag
der Parteien vereinbarten monatlichen Höhe zu entrichten. Für
die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung des Klägers kommt
es deshalb darauf an, ob der Beklagte zur einseitigen Herabsetzung
der vereinbarten Vorauszahlungen berechtigt war oder ob er hinsichtlich
des nicht entrichteten Teilbetrages wirksam ein Zurückbehaltungsrecht
geltend gemacht hat.

b) Die weiteren Voraussetzungen für die Zulässigkeit
eines Rechtsentscheids sind gegeben (§ 541 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz
2 ZPO). Die vorgelegte Rechtsfrage ist von grundsätzlicher
Bedeutung. Soweit ersichtlich ist die Vorlagefrage bisher noch nicht
Gegenstand eines Rechtsentscheids gewesen, auch nicht nur ihrem
Inhalt nach (vgl. BayObLGZ 1987, 260/263).

2. Der Senat fasst die Frage ohne Veränderung ihres
rechtlichen Kerns (vgl. BayObLGZ 1989, 406/409) neu und beantwortet
sie so, wie der Entscheidungssatz lautet.

a) Die Parteien eines Mietvertrags über Räume
können vereinbaren, dass der Mieter neben dem eigentlichen
Mietzins (Grundmiete) bestimmte Betriebs- oder Nebenkosten trägt
(vgl. Staudinger/Emmerich BGB 13. Aufl. §§ 535, 536 Rdnr. 112 und
114). Für die Kosten der Heizung und Warmwasserversorgung,
die den Gegenstand der vorgelegten Rechtsfrage bilden, besteht im
Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 der Verordnung über verbrauchsabhängige
Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten (HeizkostenV) in der Fassung
vom 20. 1. 1989 (BGBl I S. 116) eine gesetzliche Sonderregelung.
Sie müssen auf der Grundlage der Verbrauchserfassung auf die
Mieter umgelegt werden (vgl. BayObLGZ 1988, 222/226; Staudinger/Emmerich
§§ 535, 536 Rdnr. 118, 119).

b) Soweit der Mieter verpflichtet ist, neben der
Grundmiete gesondert Betriebskosten zu zahlen, können die Parteien
vereinbaren, dass hierauf in regelmäßigen Abständen
festgelegte Vorauszahlungen erbracht werden. Nur aufgrund einer
solchen Vereinbarung kann Immobilien Vermieten die Leistung von Vorauszahlungen
verlangen (allgemeine Meinung, vgl. Staudinger(Emmerich §§ 535,
536 Rdnr. 138; MünchKom/Voelskow BGB 3. Aufl. § 4 MHG Rdnr.
6). Die Vereinbarung von Vorauszahlungen auf die vom Mieter zu tragenden
Betriebskosten dient nicht nur dem Interesse des Vermieters, eine
Vorfinanzierung dieser Kosten zu ersparen und hohe Nachforderungen
zu vermeiden, sondern auch dem Interesse des Mieters, zum Ende der
Abrechnungsperiode nicht mit Kosten belastet zu werden, die seine
finanziellen Möglichkeiten übersteigen (vgl. AG Lübeck
WuM 190, 250; Bub/Treier/v. Brunn Handbuch der Geschäfts- und
Wohnraummiete 2. Aufl. III A. Rdnr. 41; Sternel Mietrecht 3. Aufl.
Teil III. A Rdnr. 326; Kreuzberg(v. Brunn Handbuch der Heizkostenabrechnung
leicht gemacht, 3. Aufl. Rdnr. 194).

c) Bei einem Mietverhältnis über Wohnraum
ist die Vorschrift des § 4 Abs. 1 MHG für den Inhalt einer
Vereinbarung über Betriebskostenvorauszahlungen maßgebend.
Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 MHG dürfen Vorauszahlungen
nur in angemessener Höhe vereinbart werden. Die Vorschrift
untersagt die Vereinbarung unangemessen hoher Vorauszahlungen, sie
bedeutet daher in erster Linie eine Obergrenze für die Festlegung
der zu leistenden Vorauszahlungen (vgl. OLG Stuttgart RES II § 4
MHG Nr. 4 S. 161; Bub/Treier/v. Brunn III.A Rdnr. 44; Erman/Jendrek
BGB 9. Aufl. Anhang § 580 a Rdnr. 31; Kreuzberg/v. Brunn a.a.O.;
a.A. Lechner WuM 1983, 5/6). Insbesondere soll zum Schutz des Mieters
verhindert werden, dass Immobilien Vermieten sich durch überhöhte
Vorauszahlungen eine verdeckte Finanzierung verschafft (vgl. AG
Lübeck a.a.O.; MünchKomm/Voelskow § 4 MHG Rdnr. 5; Beuermann
Miete und Mieterhöhung bei preisfreiem Wohnraum § 4 MHG Rdnr.
50; Schmidt-Futterer/Blank Wohnraumschutzgesetze 6. Aufl. Rdnr.
C 269; Langenberg ZMR 1982, 65; Hanke PiG 13, 155/171).

Angemessen im Sinn von § 4 Abs. 1 Satz 1 MHG sind Vorauszahlungen,
die sich an der Höhe der zu erwartenden Betriebskosten ausrichten
(vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf des Zweiten Gesetzes
über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse
über Wohnraum, Art. 3 § 4 MHG, BT Drs 7/2011 S. 12 und 17).
Die Vorauszahlungen dürfen die zu erwartenden Betriebskosten
leicht übersteigen, weil die Möglichkeit künftiger
Kostensteigerungen in Betracht gezogen werden muss (vgl. BGB-RGRK/Gelhaar
12. Aufl. Rdnr. 1, Palandt/Putzo Rdnr. 5, Emmerich/Sonnenschein
Miete 6. Aufl. Rdnr. 6, AK BGB/Derleder Rdnr. 24, Fischer-Dieskau/Pergande/Frantzioch
Wohnungsbaurecht Anm. 9, Gramlich Mietrecht 6. Aufl. Anm. 6, jeweils
zu § 4 MHG, Schmidt-Futterer/Blank C 272; Freywald Rdnr. 195; Geldmacher
Vereinbarung und Abrechnung von Nebenkosten im preisfreien Wohnraum
XIII S. 36; Pfeifer Nebenkostenvereinbarung und Umlage 4. Aufl.
4.1.1.).

d) Die Vereinbarung unangemessen hoher Betriebskostenvorauszahlungen
in einem Wohnraummietvertrag verstößt gegen § 4 Abs.
1 Satz 1 MHG. Gemäß § 10 Abs. 1 Halbsatz 1 MHG ist sie
unwirksam (§ 134 BGB). Wegen des mieterschützenden Zwecks dieses
Verbotsgesetzes hat ein Verstoß jedoch entgegen § 139 BGB
nur die Teilnichtigkeit der Vereinbarung zur Folge, soweit sie die
Höhe angemessener Vorauszahlungen überschreitet (vgl.
BGH RES IV § 5 WiStG Nr. 10 S. 176/177; MünchKomm/Voelskow
§ 4 MHG Rdnr. 5, § 10 MHG Rdnr. 9, allgemeine Meinung).

Hieraus wird teilweise gefolgert, dass der Mieter zur Entrichtung
der Nebenkostenvorauszahlungen nur in angemessener Höhe verpflichtet
sei, den darüber hinaus vereinbarten Betrag jedoch nicht schulde
(vgl. Soergel/Kummer BGB 11. Aufl. § 4 MHG Rdnr. 3, Barthelmess
WKSchG 5.Aufl. Rdnr. 11, jeweils zu § 4 MHG; siehe auch Emmerich/Sonnenschein
§ 4 MHG Rdnr. 6 für den Fall eines offenkundigen Verstoßes
gegen das Gebot der Angemessenheit). Diese Ansicht, die im Ergebnis
eine einseitige Kürzung der vereinbarten Vorauszahlungen durch
den Mieter zulässt, kann der Senat jedenfalls für die
der Rechtsentscheidsfrage zugrundeliegende Fallgestaltung nicht
teilen. Das Mietverhältnis hat am 16. 3. 1982 begonnen, das
Landgericht hat aber erstmals für den Abrechnugnszeitraum 1989/1990
festgestellt, dass die Summe der vom Beklagten geleisteten Vorauszahlungen
für Heizungs- und Warmwasserkosten erheblich über dem
Abrechnungsbetrag lag. In Anbetracht dessen ist davon auszugehen,
dass die im Mietvertrag vereinbarte Betriebskostenvorauszahlung
nicht von Anfang an unangemessen hoch war, sondern dass sich die
Betriebskosten erst im Verlauf des Mietverhältnisses, infolge
veränderter Umstände, vermindert haben. Jedenfalls in
diesen Fällen ist der Mieter nicht berechtigt, die vereinbarten
Vorauszahlungen einseitig herabzusetzen.

aa) Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 MHG verbietet
– im Gegensatz zu § 5 Abs. 1 WiStG – nur die Vereinbarung
unangemessen hoher Betriebskostenvorauszahlungen. Im Geltungsbereich
des § 10 Abs. 1 MHG ist somit maßgebend, ob die von den Parteien
des Mietverhältnisses bei Vertragsschluss getroffene Vereinbarung
im Zeitpunkt ihres Abschlusses gegen das gesetzliche Verbot verstoßen
hat; nachträgliche Veränderungen bleiben außer Betracht
(vgl. KG WuM 1995, 384; Bub/Treier/Bub Nachtrag zur 2. Aufl. zu
Rdnr. II 686).

bb) Betriebskostenvorauszahlungen, die bei Abschluss
der zugrunde liegenden Vereinbarung angemessen im Sinn von § 4 Abs.
1 Satz 1 MHG waren, können im Verlauf des Mietverhältnisses
wegen einer nachträglichen Veränderung der maßgeblichen
Umstände, wenn etwa eine Verkleinerung des die Wohnung nutzenden
Personenkreises zu einer Verringerung des Energieverbrauchs führt,
den nach der Jahresabrechnung vom Mieter zu zahlenden Gesamtbetrag
so erheblich übersteigen, dass die Vorauszahlungen nunmehr
als unangemessen hoch anzusehen sind. In einem solchen Fall ist
der Mieter nicht berechtigt, die vertraglich vereinbarten Vorauszahlungen
ohne Zustimmung des Vermieters einseitig herabzusetzen (vgl. AG
Karlsruhe DWW 1988, 327 = ZMR 1989, 67; AG Hamburg WuM 1988, 89;
Emmerich/Sonnenschein § 4 MHG Rdnr. 6; Fischer-Dieskau/Pergande/Frantzioch
§ 4 MHG Anm. 8; Gelmacher XIII S. 23; Pfeifer 4.1.3.5.; Sternel
PiG 28, 101/119; a.A. Freywald Rdnr. 195). Denn die Rechtsfolgen
einer Verminderung der Betriebkosten sind in § 4 Abs. 4 MHG geregelt.
Danach ist Immobilien Vermieten verpflichtet, den Mietzins vom Zeitpunkt
der Betriebskostenermäßigung an entsprechend herabzusetzen.
Diese Regelung gilt auch für vertraglich vereinbarte Betriebskostenvorauszahlungen,
die zum Mietzins zählen, wie bereits unter 1 a) dargelegt wurde.
Die Pflicht zur Anpassung der vereinbarten Vorauszahlungsbeträge
an einen verminderten Jahresabrechnungsbetrag setzt nicht voraus,
dass zuvor eine Erhöhung im Sinn von § 4 Abs. 2 MHG stattgefunden
hat (vgl. Emmerich/Sonnenschein Rdnr. 25, Barthelmess Rdnr. 25,
jeweils zu § 4 MHG; a.A. Bub/Treier/Schultz Rdnr. III.A 654; Sternel
III Rdnr. 825). Insoweit ist nämlich die Regelung des § 4 Abs.
1 Satz 1 MHG zu berücksichtigen, wonach Vorauszahlungen nur
in angemessener Höhe vereinbart werden dürfen. Der mieterschützende
Zweck dieser Vorschrift gebietet die Herabsetzung unangemessen hoher
Vorauszahlungen unabhängig davon, ob diese zuvor einmal erhöht
worden waren oder nicht.

Würde man dem Mieter ein Recht zur einseitigen Herabsetzung
der vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen zubilligen, so widerspräche
dies nicht nur der gesetzlichen Regelung des § 4 Abs. 4 MHG. Es
erschiene auch wenig sachgerecht, weil der Mieter zwar die Verhältnisse
und Verbrauchsgewohnheiten seines Haushalts überblicken kann,
nicht aber die für die Entwicklung der Betriebskosten maßgebenden
Preise und sonstigen Umstände.

cc)Gemäß § 4 Abs. 4 MHG hat der Mieter
einen gegebenenfalls im Klageweg durchsetzbaren Anspruch darauf,
dass Immobilien Vermieten die Betriebskostenvorauszahlungen entsprechend
herabsetzt, wenn sich der Gesamtbetrag (vgl. BT-Drucks. 7/2011 S.
13) der Betriebskosten, für welche er die Vorauszahlungen leistet,
so ermäßigt hat, dass die Angemessenheitsgrenze eindeutig
überschritten wird (vgl. AG Neuss WuM 1995, 46; AG Hamburg
WuM 1980, 85; Palandt/Putzo Rdnr. 15 und 14, Emmerich/Sonnenschein
Rdnr. 24 und 17, Barthelmess Rdnr. 45 und 51, jeweils zu § MHG;
Schmidt-Futterer/Blank C 268; Sobota Die Nebenkosten im Wohnungsmietrecht,
6. Aufl. IV.1.5.1.). Ob der jeweilige Mietvertrag eine entsprechende
Regelung enthält, hat insoweit außer Betracht zu bleiben.
Die in § 4 Abs. 4 MHG enthaltene Verpflichtung des Vermieters zur
Herabsetzung des Mietzinses dient dem Schutz des Mieters. Sie kann
daher gemäß § 10 Abs. 1 MHG vertraglich weder ausgeschlossen
noch beschränkt werden (vgl. Barthelmess § 4 MHG Rdnr. 47).

dd) Zur Duchsetzung des Anspruchs auf Herabsetzung
unangemessen hoher Vorauszahlungen kann hinsichtlich künftiger
Vorauszahlungen ein aus § 273 BGB herzuleitendes Zurückbehaltungsrecht
des Mieters in Betracht kommen (vgl. BGH RES VIII § 4 MHG Nr. 11
S. 177/180 m.w.N. zur Verpflichtung des Vermieters auf Abrechnung
der Vorauszahlungen; Palandt/Putzo § 4 MHG Rdnr. 15, 14; Köhler
Handbuch der Wohnraummiete 3. Aufl. § 162 Rdnr. 1; Sternel PiG 28,
119). Auswirkungen auf die Kündigung des Mietvertrages hat
dies jedoch nur, wenn es nach den vertraglichen Vereinbarungen der
Parteien ausgeübt werden konnte und im konkreten Fall tatsächlich
ausgeübt wurde.
 

Gericht: BayerObLG München
Aktenzeichen: RE-Miet 1/95