Genehmigung von Behörden

Aus den Entscheidungsgründen

Auf die gemäß § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO statthafte und auch
im übrigen zulässige Beschwerde der Beklagten war ihr
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Beschlusses Prozeßkostenhilfe
zu bewilligen, soweit sie sich gegen eine über einen Betrag
von 8.304,94 DM hinausgehende Klageforderung wendet. Insoweit bietet
die Rechtsverteidigung der Beklagten hinreichende Aussicht auf Erfolg
im Sinne von § 114 ZPO, während dies im übrigen nicht
der Fall ist. Da sie durch Vorlage eines Bescheides der Stadt Köln
den Bezug von Sozialhilfe belegt hat, ist davon auszugehen, daß
sie nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen
die Kosten der Prozeßführung nicht aufbringen kann und
zwar auch nicht zum Teil oder in Raten.

Nach dem Sach- und Streitstand, wie er sich derzeit darbietet,
kann der Klägerin nur ein Zahlungsanspruch in Höhe von
8.302,94 DM nebst Zinsen gegen die Beklagte zugebilligt werden.
Hierbei handelt es sich um die Summe der Beträge von 1.120,84
DM aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 1995, von 7.169,10
DM als Mietzins für die Monate Juni bis August 1996 (3 x 2.389,70
DM) sowie schließlich von 15,00 DM, in dessen Höhe der
Klägerin eine Rücklastschriftgebühr in Rechnung gestellt
worden ist, weil die von ihr vorgelegte Lastschrift bezüglich
des Mietzinses für August 1995 nicht bedient worden ist. Wenn
das Landgericht, wofür die Feststellung im Nichtabhilfe-Beschluß
vom 7. 10. 1997 spricht, die Beklagte sei zum Kündigungszeitpunkt
unter anderem mit der Miete für August 1995 in Verzug gewesen,
davon ausgehen sollte, die Beklagte schulde auch den Mietzins für
diesen Monat noch, so ist dies unzutreffend. Die Klägerin hat
vielmehr vorgetragen, nachdem die Lastschrift für August 1995
zunächst nicht bedient worden sei, sei der Betrag von 2.389,70
DM sodann überwiesen worden. Dies ergibt sich auch aus der
von ihr vorgelegten Forderungsaufstellung, in der eine am 9. 8.
1995 erfolgte Zahlung zugunsten der Beklagten berücksichtigt
ist.

1)

Die Beklagte schuldet den vereinbarten Mietzins für die Zeit
bis Ende August 1996 aus dem Mietvertrag bzw. nach § 557 Abs. 1
BGB, soweit es die Zeit zwischen der durch die fristlose Kündigung
der Klägerin vom 12. 8. 1996 bewirkten Beendigung des Mietverhältnisses
und der Rückgabe des Mietobjekts anbetrifft. Die Beklagte hat
nach dem Vortrag der Klägerin die Räume am 31. 8. 1996
zurückzugeben.

Die Beklagte kann dem Zahlungsanspruch der Klägerin für
diesen Zeitraum nicht entgegenhalten, das Bauaufsichtsamt der Stadt
Köln habe sie bereits mit Schreiben vom 21. 5. 1996 auf die
Unzulässigkeit der Nutzung der Räume als Service-Geschäft
für Diskjockeys hingewiesen und ihr sodann mit Ordnungsverfügung
vom 7. 8. 1996 die Einstellung dieser Nutzung aufgegeben. Zwar stellt
eine öffentlich-rechtliche Beschränkung einer Mietsache,
insbesondere die erforderliche und fehlende behördliche Genehmigung
zur vertraglich vorgesehenen Nutzung, einen Fehler im Sinne vom
§ 537 BGB dar (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 55. Aufl., § 537 Rdnr. 14,
15 m.N.). Daraus folgt jedoch noch nicht zwangsläufig ein Recht
der Beklagten zur Verweigerung der Mietzinszahlung oder jedenfalls
zur Herabsetzung des Mietzinses. Voraussetzung hierfür wäre
vielmehr gemäß § 537 Abs. 1 BGB eine Aufhebung oder erhebliche
Minderung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsmäßigen
Gebrauch. Die Beklagte hat aber nicht vorgetragen, daß bis
zum Zeitpunkt ihres Auszugs die Nutzung des zum Betrieb eines gewerblichen
Geschäftes angemieteten Ladenlokals im Erdgeschoß oder
der beiden Kellerräume zum entsprechenden Gebrauch in irgendeiner
Weise eingeschränkt gewesen wäre. Solange die zuständige
Behörde die (möglicherweise) unzulässige Nutzung
des Mietobjekts duldete, kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg
darauf berufen, ihr sei der vertragsgemäße Gebrauch nicht
ordnungsgemäß gewährt oder sogar entzogen worden
(vgl. OLG München ZMR 1996, 496, 498 m.N.). In diesem Zusammenhang
hat das Landgericht ein seinem Nichtabhilfe-Beschluß zutreffend
darauf hingewiesen, die Ordnungsverfügung der Stadt Köln
vom 7. 8. 1996, gegen die innerhalb eines Monats nach Zustellung
Widerspruch hätte eingelegt werden können, sei frühestens
am 8. 9. 1996 in Bestandskraft erwachsen.

2)

Nicht gefolgt werden kann allerdings der Auffassung der Kammer
des Landgerichts, die Klägerin habe auch für die Zeit
ab September 1996 einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte, nämlich
einen Anspruch auf "Nutzungsentschädigung" gemäß
§ 2 Ziffer 5 des Mietvertrages, weil sie durch ihre fristlose Kündigung
vom 12. 8. 1996 das Mietverhältnis wirksam beendet habe. Der
verwendete Begriff der "Nutzungsentschädigung" ist in diesem
Zusammenhang mißverständlich, weil die Beklagte das Mietobjekt
nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht weiter genutzt,
sondern noch vor Beginn des Monats September 1996 zurückgegeben
hat. Das Landgericht hat offensichtlich einen Schadensersatzsanspruch
der Klägerin gemeint. Einem Vermieter kann gegen den Mieter
ein Anspruch auf Ersatz des durch seine fristlose Kündigung
entstandenen Schadens zustehen, wenn der Mieter hierzu begründeten
Anlaß gegeben hat, etwa - wie hier - wegen Zahlungsverzuges
im Sinne von § 554 BGB (vgl. Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts-
und Wohnraummiete, 2. Aufl., IV Rdnr. 142). Gegenstand dieses Schadensersatzanspruchs
ist in erster Linie der Mietzinsausfall. Immobilien Vermieten ist so zu
stellen, als wenn die Vertragsbeendigung nicht eingetreten und das
Mietverhältnis fortgeführt worden wäre. Geschuldet
wird der ausgefallene Mietzins bis zu dem Termin, an dem ein bis
dahin unkündbares Mietverhältnis durch Fristablauf geendet
hätte oder zu dem der Mieter ein kündbares Mietverhältnis
erstmals hätte beenden dürfen (vgl. Bub/Treier a.a.O.,
Rdnr. 142 a m.N.). Allerdings muß sich der Vemieter, der mit
der Beendigung des Mietverhältnisses und der Rückgabe
der Mieträume wirtschaftlich über die Mietsache wieder
frei verfügen kann, im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht
(§ 254 Abs. 2 BGB) um eine Anschlußvermietung bemühen
(vgl. Bub/Treier a.a.O. m.N.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann hier der Klägerin
für die Zeit nach Rückgabe der Mietsache, also ab September
1996, ein Schadensersatzansprch gegen die Beklagte nicht zugebilligt
werden. Dies gilt bereits deshalb, weil sich ihr Vortrag vom Mietzinsausfallschaden
in dem Satz erschöpft, sie habe die Mietsache vor dem 15. 5.
1997 nicht neu vermieten könnten (S. 3 des Schriftsatzes vom
28. 4. 1997). Gründe hierfür werden auch nicht ansatzweise
dargelegt. Der Vortrag ist zu pauschal und unbestimmt, um der Beklagten
bzw. dem Gericht die Prüfung zu ermöglichen, ob die Klägerin
überhaupt konkrete Bemühungen um eine alsbaldige Weitervermietung
entfaltet hat und wie diese gegebenenfalls ausgesehen haben. Auf
diesen Gesichtspunkt kommt es jedoch nicht entscheidend an, weil
der Klägerin ein auf Begleichung eines etwaigen Mietzinsausfalls
gerichteter Schadensersatzanspruch für die Zeit ab September
1996 nicht zusteht, weil die Beklagte ihrerseits mit anwaltlichem
Schreiben vom 21. 8. 1996 die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses
wirksam erklärt hat. Diese Kündigung war gemäß
§ 542 BGB gerechtfertigt, so daß auch ohne die fristlose Kündigung
der Klägerin das Mietverhältnis jedenfalls zum Ablauf
des Monats August 1996 beendet worden wäre. Die Beklagte konnte
nach Erlaß der gegen sie gerichteten Ordnungsverfügung
vom 7. 8. 1996 davon ausgehen, daß die vertragsgemäße
Nutzung der Räumlichkeiten als Ladenlokal zum Betrieb ihres
Service-Geschäftes für Diskjockeys öffentlich-rechtlich
nicht gestattet war, weil damit eine illegale Änderung der
bis dahin allein zulässigen Nutzung als Restaurant verbunden
war. In der fehlenden Genehmigung der geänderten Nutzung lag
ein Sachmangel im Sinne vom § 537 BGB. Dieser Sachmangel wiederum
stellte angesichts der Zwangsmittelandrohung für die Zukunft
eine Vorenthaltung des vertragsmäßigen Gebrauchs im Sinne
von § 542 BGB dar (vgl. hierzu Palandt/Putzo, a.a.O., § 542 Rdnr.
5). Denn bei Befolgung der Ordnungsverfügung der Stadt Köln
war die Beklagte zur vollständigen Einstellung der Nutzung
der Räume als Service-Geschäft für Diskjockeys gehalten.
Ein Verschulden der Klägerin als Vermieterin war nicht Voraussetzung
des Rechts der Beklagten zur fristlosen Kündigung gemäß
§ 542 BGB. Die Beklagte brauchte vor Ausspruch ihrer Kündigung
der Klägerin auch keine Frist zwecks Abhilfe mehr zu setzen,
denn aus der Sicht der Beklagten erschien eine Abhilfe durch die
Klägerin innerhalb von 2 Wochen (Frist zur Verwirkung des Zwangsgeldes
von 2.000,00 DM) ausgeschlossen. Es kann dahingestellt bleiben,
ob die im vorliegenden Verfahren nunmehr aufgestellte Behauptung
der Klägerin zutrifft, es habe sich um einen Irrtum der Stadt
Köln gehandelt, tatsächlich sei die Nutzung der Mietsache
als Ladenlokal baurechtlich zulässig gewesen. Denn es sind
jedenfalls keine Anhaltspunkte ersichtlich, daß dies gegebenenfalls
der Beklagten hätte bekannt sein können oder müssen.
Aus ihrer Sicht mußte sich angesichts des Verhaltens der Baubehörde
ein Fehler der Mietsache in Form der fehlenden behördlichen
Genehmigung zur vertraglich vorgesehenen Nutzung ergeben. Insofern
genügte jedenfalls die bestehende Ungewißheit über
die Zulässigkeit der bisherigen tatsächlichen Nutzung
(vgl. Palandt/Putzo, a.a.O., § 537 Rdnr. 14). Die Klägerin
als Vermieterin wäre im Falle eines Irrtums der Baubehörde
verpflichtet gewesen, sofort nach dem Einschreiben der Stadt auf
dessen Korrektur hinzuwirken und für die Beklagte klare Verhältnisse
zu schaffen.

Der Umstand, daß die Baubehörde die Beklagte bereits
im Schreiben vom 21. 5. 1996 und auch nochmals im Rahmen der Ordnungsvefügung
vom 7. 8. 1996 darauf hingewiesen hatte, daß die Möglichkeit
bestünde, den baurechtlich illegalen Zustand durch Einreichung
eines Bauantrags auf Nutzungsänderung evtl. durch nachträgliche
Genehmigung legalisieren zu lassen, vermag nichts an der Berechtigung
der Beklagten zur fristlosen Kündigung gemäß § 542
BGB zu ändern. Denn zur Einreichung eines derartigen, mit Kosten
verbundenen Antrags auf Genehmigung der Nutzungsänderung war
die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht verpflichtet.
Die Stellung eines solchen Antrags war vielmehr Aufgabe der Klägerin
als Vermieterin selbst bzw. des Grundstückeigentümers.
Dem stehen nicht die Bestimmungen in § 1 Ziffer 4 des Mietvertrages
entgegen. Dort ist lediglich die Verpflichtung des Mieters zur Erfüllung
behördlicher Auflagen auf eigene Kosten geregelt. Der Hinweis
auf die Notwendigkeit der Einreichung eines Bauantrags zwecks Legalisierung
einer bisher nicht zulässigen Nutzung stellt jedoch keine behördliche
Auflage dar. Wenn in § 1 Ziffer 4 des Mietvertrages ferner vorgesehen
ist, daß die Räume nur für die nach den jeweiligen
behördlichen Bestimmungen zulässigen Zwecke benutzt werden
dürfen, so ist damit gerade noch nicht festgelegt, daß
erforderlichenfalls der Mieter verpflichtet ist, durch Einreichung
eines Antrags auf Genehmigung einer Nutzungsänderung ein für
ihn mit Kosten verbundenes Verwaltungsverfahren in Gang zu setzen.
Dies ist vielmehr Angelegenheit des Vermieters bzw. Eigentümers,
der anders als der Mieter die behördlich zugelassene Nutzung
kennt.

3)

Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei. Auch wenn die Beschwerde
der Beklagten teilweise der Zurückweisung unterliegt, hält
der Senat es nach billigem Ermessen für sachgerecht, insgesamt
von der Erhebung der Festgebühr der Nr. 1905 des Kostenverzeichnissen
zum GKG abzusehen.

Die Kosten werden gemäß § 127 Abs. 4 ZPO nicht erstattet.

Wert des Beschwerdegegenstandes gemäß § 51 Abs. 2 BRAGE:
22.646,14 DM.

Gericht: OLG Köln
Aktenzeichen: 19 W 48/97