Mangelkenntnis

Aus dem Tatbestand

Der Kläger ist gemäß Beschluss des Amtsgerichts Leipzig
vom 5. 11. 1997 zum Zwangsverwalter einer im Eigentum der Firma ... gehörenden
Immobilie in ... bestellt worden. Er nimmt den Beklagten auf Miete in
Anspruch. Dieser verlangt widerklagend die Feststellung, dass das Mietverhältnis
durch eine von ihm ausgesprochene außerordentliche Kündigung
beendet wurde und ihm daher Schadenersatzansprüche gegen den Kläger
zustehen.

Der Mietvertrag, aus dem der Kläger vorgeht, wurde unter dem 1.
9. 1995 zwischen der Firma ... und der Rechtsanwaltskanzlei ... geschlossen.
Darin vermietete die Firma ... dem Beklagten und dessen damaligen Sozius
... Kanzleiräume zum Betrieb einer Anwaltskanzlei im Gebäude
... in .... Die Miete betrug nach einer in Nr. 4 von Teil II des Vertrages
getroffenen Staffelmietvereinbarung ab dem 5. Jahr 32,00 DM/qm Mietfläche
und belief sich damit bei einer Gesamtmietfläche von 323,54 qm auf
10.353,28 DM zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskostenvorauszahlung.
Der Vertrag begann am 1. 9. 1995 und sollte nach 10-jähriger Laufzeit
am 31. 8. 2005 enden.

In einem zur Beendigung des zwischen dem Kläger und dem Beklagten
sowie Rechtsanwalt ... in der Berufungsinstanz vor dem Senat geführten
Rechtsstreit (Az. 23 U 3334/99) am 23. 5. 2000 geschlossenen Prozessvergleich
vereinbarten die damaligen Parteien, es solle für einen Teil der
Bürofläche (anteilige 223,33 qm, sogenannte "Mietfläche
B.") bei der vertraglichen Miete verbleiben, während die Miete
für die übrige Fläche (anteilige 100,21 qm, sogenannte
"Mietfläche D.") ab dem 1. 4. 1999 16,00 DM/qm betragen
solle. Weiter heißt es im zweiten Absatz des Prozessvergleichs:
"Die Parteien sind darüber einig, dass hiermit kein Präjudiz
verbunden sein soll im Hinblick auf eine mögliche, für die Beklagten
sich aus Ziffer 4, letzter Absatz ergebenden Anpassung der Miete nach
Ablauf des fünften Jahres."

Der Beklagte hat mit Schreiben seiner erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten
vom 3. 7. 2001 von dem Kläger gefordert, ab dem 1. 7. 2001 einer
Reduzierung der Miete auf 10,50 DM/qm für anteilige 223,33 qm ("Mietfläche
B.") zuzustimmen. Er berief sich dabei, wie auch im vorliegenden
Rechtsstreit, auf ein sich nach seiner Auffassung aus dem oben wiedergegebenen
Teil des Vergleichs vom 23. 5. 2000 bzw. den Bestimmungen des Mietvertrages
ergebendes Recht auf Anpassung der Miete. Dementsprechend hat der Beklagte
seit September 2001 an den Kläger nur jeweils monatlich 5.821,98
DM auf Miete und Betriebskosten gezahlt.

Der Kläger verlangt unter Berufung auf den Vergleich vom 23. 5.
2000 für die Monate August bis November 2001 jeweils 11.391,82 DM
und fordert den nach Abzug eines überzahlten Betrages und der von
dem Beklagten für September bis November 2001 geleisteten Zahlungen
verbleibenden Differenzbetrag. Er macht geltend, der Beklagte könne
eine Reduzierung der Miete nicht beanspruchen. Das sei weder im Vergleich
vom 23. 5. 2000 noch im Mietvertrag vereinbart.

Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt, den Beklagten zur
Zahlung von 28.353,49 DM zuzüglich gestaffelter Zinsen zu verurteilen.

Der Beklagte hat erstinstanzlich Abweisung der Klage beantragt und hierzu
die Auffassung vertreten, er habe Anspruch auf Anpassung der Miete nach
dem am 23. 5. 2000 vor dem Senat geschlossenen Prozessvergleich. Daraus
ergebe sich eine Verpflichtung des Klägers auf Herabsetzung der Miete
auf einen ortsüblichen Betrag von maximal 10,50 DM/qm Kaltmiete netto.
Dementsprechend habe er daher auch ab Juli 2001 nur noch 5.821,97 DM gezahlt.
Ein Anspruch auf Reduzierung der Miete folge auch aus den Grundsätzen
der ergänzenden Vertragsauslegung sowie des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.
Hilfsweise berufe er sich auf Mietminderung wegen gravierender Mängel
des Mietobjekts.

Mit Schreiben seiner erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom
4. 12. 2001 – mithin nach Schluss der mündlichen Verhandlung
erster Instanz – hat der Beklagte das Mietverhältnis nach vorausgegangener
Fristsetzung durch Schriftsatz vom 23. 11. 2001 außerordentlich
gekündigt und sich dabei insbesondere auf den am 6. 11., 12. 11.,
20. 11. Und 4. 12. 2001 sowie wiederholt auch in den Vorjahren aufgetretenen
Ausfall der Heizungsanlage des Gebäudes ... berufen. In diesem Zusammenhang
ist unstreitig, dass der Kläger jeweils nach Mitteilung den aufgetretenen
Defekt an der Heizung umgehend hat beseitigen lassen. Mit Schreiben vom
10. 12. 2001 hat sich Rechtsanwalt ..., der bereits seit September 1998
aus der Sozietät mit dem Kläger ausgeschieden war, der Kündigung
des Beklagten angeschlossen und ebenfalls gegenüber dem Kläger
gekündigt.

Gestützt auf die Kündigung hat der Beklagte nach Schluss der
mündlichen Verhandlung des ersten Rechtszuges eine Widerklage auf
Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses durch die Kündigung
und der Verpflichtung des Klägers zum Ersatz des daraus resultierenden
Schadens anhängig gemacht, die das Landgericht dem Kläger nur
formlos zugeleitet.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 21. 12. 2001 der Klage i.H.v. 27.849,25
DM nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Über
die Widerklage des Beklagten hat das Landgericht nicht entschieden.

Gegen die seiner Prozessbevollmächtigten am 2. 1. 2002 zugestellte
Entscheidung hat der Beklagte am 1. 2. 2002 Berufung eingelegt und sein
Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist
bis zum 14. 3. 2002 an diesem Tag begründet.

Der Beklagte, der unter Berufung auf den Heizungsausfall mit Schreiben
vom 27. 12. 2001 und 25. 1. 2002 erneut das Mietverhältnis außerordentlich
gekündigt hat, trägt unter Wiederholung des erstinstanzlichen
Vorbringens vor:

Über die sogenannte "Mietfläche D." habe vor dem
Vergleich vom 23. 5. 2000 kein Mietvertrag bestanden. Er habe sie im Vergleich
nur angemietet, wenn im Gegenzug die unangemessen hohe Miete für
die sogenannte "Mietfläche B." auf das ortsübliche
Maß herabgesetzt werde. Damit sei der Kläger auch grundsätzlich
einverstanden gewesen; dieser habe aber darauf beharrt, dass die Miete
für diesen Teil des Mietobjektes wenigstens so lange in der aktuellen
Höhe weiter zu leisten sei, wie dies Nr. 4 des Mietvertrages vorgesehen
habe. Da für die Zeit nach dem 5. Mietjahr im Mietvertrag eine Anpassungsklausel
enthalten sei, habe die Miete für die sogenannte "Mietfläche
B." erst nach Ablauf des 5. Jahres verhandelt werden sollen. Danach
bestehe jedenfalls ein Anspruch auf Reduzierung der Miete, und zwar auf
die marktübliche Höhe von 10,50 DM/qm für die sogenannte
"Mietfläche B.". Die Mängel des Gebäudes würden
eine Minderung der Miete rechtfertigen. Sie seien wiederholt gerügt
worden. Ihre Geltendmachung sei durch die in Teil II Nr. 5.1 des Mietvertrages
enthaltene Klausel nicht ausgeschlossen. Diese Klausel sei unwirksam.

Die von ihm ausgesprochene außerordentliche Kündigung des
Mietverhältnisses sei wegen der nicht abgestelltem Mängel berechtigt.
Insbesondere bestehe der Defekt an der Heizung nach wie vor und sei auch
trotz Fristsetzung nicht abgestellt worden. Zu vertreten habe die vorzeitige
Beendigung des Mietverhältnisses damit der Kläger, der daher
den ihm – dem Beklagten – wegen des erforderlich werdenden Auszuges
aus den Mieträumen und der damit verbunden Nachteile entstehenden
Schaden zu ersetzen habe. Er selbst habe die Kündigung aussprechen
können, nachdem der frühere Sozius ... der Kanzlei nicht mehr
angehört habe.

Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 21. 12. 2001 verkündeten
Urteils des Landgerichts Leipzig (Az. 3 O 6319/01), die Klage abzuweisen,
und auf die Widerklage festzustellen,

1. dass das Mietverhältnis gemäß Mietvertrag vom
1. 9. 1995 zwischen der Firma ... als Vermieterin und der Rechtsanwaltskanzlei
... als Mieterin über die Mieträume ... in ... 1. OG, mit Zugang
der im Schreiben des Beklagten vom 4. 12. 2001 ausgesprochenen Kündigung
am selben Tag geendet hat;

2. dass der Kläger verpflichtet ist, dem Beklagten den durch
die Beendigung des vorstehend näher bezeichneten Mietverhältnisses
infolge der Kündigung vom 4. 12. 2001 entstehenden Schaden zu ersetzen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen und die Widerklage
abzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, weder aus dem
Vergleich noch aus dem Mietvertrag ergebe sich ein Anspruch des Beklagten
auf Reduzierung der Miete. Der Ausfall der Heizung sei nicht von ihm –
dem Kläger – zu vertreten und berechtige ebenso wenig wie die
übrigen behaupteten Mängel zu einer außerordentlichen
Kündigung, da der Beklagte längere Zeit vorbehaltlos die Miete
ungekürzt gezahlt habe. Die Kündigung sei im Übrigen vom
Beklagten nur im eigenen Namen erklärt worden und auch daher nicht
wirksam.

Aus den Entscheidungsgründen

Die zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Die Widerklage
ist dagegen begründet: Das Mietverhältnis ist durch die Kündigung,
die der Beklagte mit Schreiben vom 4. 12. 2001 ausgesprochen hat, beendet
worden.

1. Klage

a) Der Kläger hat als Zwangsverwalter (§ 152 ZVG)
Anspruch auf den für die Monate August bis November 2001 nicht gezahlten
Teil der aus dem Mietvertrag vom 1. 9. 1995 geschuldeten Miete. Nach dem
am 23. 5. 2000 geschlossenen Prozessvergleich belief sich diese einschließlich
Entgelt für die Stellplätze, Betriebskostenvorauszahlung und
Umsatzsteuer auf monatlich 11.391,82 DM. Nach Abzug der von dem Beklagten
darauf geleisteten Zahlungen verbleibt der vom Landgericht zugesprochene
Betrag. Der Kläger kann auch weiterhin den Betriebskostenanteil der
Miete fordern, da Abrechnungsreife für das Jahr 2001 bis zum Schluss
der mündlichen Verhandlung nicht eingetreten ist (vgl. Nr. 7.3 von
Teil II des Mietvertrages).

b)Der Kläger war nicht verpflichtet, der von dem
Beklagten gewünschten Reduzierung der Miete auf 10,50 DM/qm oder
auf einen anderen Betrag seine Zustimmung zu erteilen.

Zutreffend führt das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung
aus, dass sich ein Recht des Mieters auf Anpassung der Miete an das seit
Beginn des Mietverhältnisses abgesunkene Mietniveau weder aus den
Bestimmungen des Mietvertrages vom 1. 9. 1995 noch aus den Grundsätzen
des Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder den Regeln der ergänzenden
Vertragsauslegung ergeben könnte. Die Parteien des Mietvertrages
haben in Nr. 4.2 Abs. der Allgemeinen Vertragsbedingungen ausdrücklich
nur eine nach Ablauf des 5. Mietjahres ggf. von Immobilien Vermietenin gewünschte
Mietpreiserhöhung als "verhandelbar" bezeichnet. Darauf
folgt allerdings nicht, dass der Vertrag eine Regelungslücke enthält,
weil dort die Möglichkeit eines allgemeinen Rückgangs der gewerblichen
Mieten nicht bedacht ist. Das Landgericht führt dazu richtig aus,
dass es während der Laufzeit eines langfristigen Mietverhältnisses
grundsätzlich bei der vereinbarten Miete bleiben muss. So haben dies
Vermieter und Mieter bei Abschluss des Vertrages vereinbart, weshalb sie
daran auch bis zur Beendigung gebunden sind. Aus dem selben Grund scheidet
auch die Möglichkeit einer Anpassung nach den Grundsätzen des
Wegfalls der Geschäftsgrundlage aus. Der Beklagte hat in der Berufung
keine Argumente aufgezeigt, die eine andere Bewertung rechtfertigen könnten.

Soweit der Beklagte die verpflichtung des Klägers aus den im Vergleich
vom 23. 5. 2000 getorffenen Regelung herleiten will, bleibt dies im Ergebnis
ebenfalls ohne Erfolg. Nach seiner Darstellung war es bei Abschluss des
Vergleichs zunächst die Absicht des Beklagten, die für den Kanzleibetrieb
nicht benötigten Flächen (also die sogenannten "Mietfläche
D.2 mit anteiligen 100,21 qm) nur dann zu mieten, wenn der Kläger
als Gegenleistung die Miete für die benötigte und genutzte Fläche
(sogenannten "Mietfläche B.") auf das ortsübliche
Niveau herabsetzen würde. Dazu war aber der Kläger nach dem
Vortrag des Beklagten bei Abschluss des Vergleiches nicht bereit. Man
einigte sich daher in dem zur Beendigung des damals laufenden Berufungsverfahrens
vor dem Senat geschlossenen Prozessvergleich im Hinblick auf die vom Beklagten
gewünschte Reduzierung der künftigen Mieten für die mit
32,00 DM/qm veranschlage Bürofläche von 223,33 qm lediglich
dahin, dass es bei der Regelung im Mietvertrag bleiben sollte. Also galt
Teil II Nr. 4 des Vertrages auch insoweit, so dass nach Ablauf des 5.
Mietjahres – mithin nach dem 1. 9. 2000 – Erhöhungen der
Miete "verhandelbar" sein sollten, nicht aber eine Reduzierung
der Miete. Etwas anderes ergibt sich weder aus dem Wortlaut des Vergleichs
noch aus den sonstigen Umständen des Falles. Insbesondere lässt
sich aus dem 2. Satz von Abs. 2 der Nr. 2 des Vergleichsortlautes keine
Änderung des Mietvertrages dahin entnehmen, dass die Parteien Teil
II Nr. 4 des Mietvertrages auch im Sinne eines Rechts oder eines Anspruchs
des Mieters auf eine Reduzierung der Miete verstanden wissen wollten.
Etwas anderes behauptet auch der Beklagte nicht. Seinem Beweisantrag auf
Vernehmung der damaligen Richter des 23. Zivilsenats ist daher nicht nachzugehen.

c) Der Beklagte war zu einer Minderung der Miete nach § 536 Abs.
1 Satz 2 BGB nicht berechtigt. Dabei kann dahinstehen, ob die behaupteten
Mängel vorhanden waren. Denn die in Nr. 5.1 von Teil II des Mietvertrages
hierzu vereinbarte Regelung, die auch dann wirksam ist, wenn es sich bei
dem Mietvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen Immobilien Vermietenin
gehandelt haben sollte, schließt die Ausübung des Minderungsrechts
aus. Auf die auch in diesem Punkt überzeugenden Ausführungen
des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen. Der Senat tritt ihnen
bei.

Es ist daher unschädlich, dass der erstinstanzliche Richter –
wie der Beklagte in der Berufungsbegründung rügt – möglicherweise
in diesem Punkt eine für die Parteien überraschende und nicht
angekündigte Entscheidung getroffen hat. Der Beklagte zeigt auch
nicht auf, dass ein diesbezüglicher Hinweis des Landgerichts zu einer
abweichenden Entscheidung geführt hätte, so dass nicht festgestellt
werden kann, dass sich der dem erstinstanzlichen Richter zum Vorwurf gemachte
Verfahrensfehler auf das Urteil im Ergebnis ausgewirkt hätte.

Aus den genannten Gründen kommt es weiterhin auch nicht darauf an,
ob die Geltendmachung der Minderung durch den Beklagten ggf. gemäß
§ 539 BGB a.F. analog ausgeschlossen wäre, wie der Kläger in
diesem Zusammenhang argumentiert.

2. Widerklage

a) Das Landgericht hat den Schriftsatz der Beklagtenvertreterin
vom 13. 12. 2001, in welchem die Widerklage enthalten war, den Anwälten
des Klägers nicht zugestellt, weil er erst nach Schluss der mündlichen
Verhandlung eingegangen war und deshalb auch über die Widerklage
nicht entschieden. Ob das richtig war (vgl. BGH NJW 2000, 2512, 2513),
kann dahinstehen, denn die Widerklage ist jedenfalls im zweiten Rechtszug
gemäß § 533 ZPO zulässig, nachdem der Kläger durch
Antragstellung in der mündlichen Verhandlung darin eingewilligt hat
und ihr Streitstoff zugrunde liegt, der auch Gegenstand des erstinstanzlichen
Verfahrens war.

b) Der Beklagte ist in Bezug auf die mit der Widerklage
verfolgten Ansprüche aus dem Mietverhältnis aktivlegitimiert.
Er ist seit dem Ausscheiden von Rechtsanwalt ... aus der Sozietät
... im September 1998 alleiniger Mieter und damit alleiniger Vertragspartner
Immobilien Vermietenin geworden. Ursprünglich war Mieterin die als Rechtsanwaltskanzlei
... firmierende Anwaltssozietät der Rechtsanwälte ... und ....
Das ergibt sich aus dem Kopf des Mietvertrages vom 1. 9. 1995. Eine zwischen
mehreren Rechtsanwälten bestehende Sozietät ist eine Gesellschaft
bürgerlichen Rechts nach den §§ 705 ff. BGB. Als solche kann sie
auch Partei eines Mietvertrages sein. Scheidet ein Gesellschafter aus
der GbR aus, so dass nur noch einer verbliebt, geht das Vermögen
der Gesellschaft auf den verbliebenen Gesellschafter über (vgl. §
738 BGB), dieser wird als Rechtsnachfolger der GbR alleiniger Mieter.
Davon und von einer entsprechenden Vereinbarung zwischen dem Beklagten
und Rechtsanwalt ... über die Beendigung der Sozietät ist jedenfalls
auszugehen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 736 Rdnr. 4 m.w.N.).
Dass der ausgeschiedene Rechtsanwalt ... gemäß § 736 Abs. 2
BGB (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., Rdnr. 10) für die Verbindlichkeiten
aus dem Mietverhältnis weiter haftet, ändert daran nichts.

Demnach war der Beklagte seit September 1998 alleiniger Mieter und Vertragspartner
des Klägers. Das hat zur Folge, dass er auch die Rechte aus dem Mietvertrag
seither allein und ohne Mitwirkung von Rechtsanwalt ... geltend machen
konnte. Das gilt auch für die vorliegende Widerklage.

c) Widerklageantrag 1:

Der Antrag ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Beklagte
will die Beendigung des Mietverhältnisses durch die von ihm ausgesprochenen
außerordentlichen Kündigungen festgestellt wissen, er begehrt
also die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses
nach § 256 Abs. 1 ZPO. Der Antrag ist begründet, denn die Kündigung
vom 4. 12. 2001 hat das Mietverhältnis mit ihrem Zugang bei dem Kläger
am selben Tag beendet.

aa) Der Beklagte war – wie bereits dargelegt – befugt,
das Mietverhältnis als alleiniger Mieter zu kündigen. Die Wirksamkeit
der Kündigung würde sich aber im Übrigen auch aus Teil
II Nr. 15.2 des Mietvertrages vom 1. 9. 1995 ergeben, falls Rechtsanwalt
... noch Partei des Mietvertrages gewesen wäre. Die Geltung der auch
für den Ausspruch von Kündigungen geltenden Ermächtigung
eines Mieters in formularvertraglichen Klauseln ist zwar zweifelhaft (vgl.
Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts,
8. Aufl., Rdnr. 43). Verwendet aber – wie hier – Immobilien Vermieten
in einem Formularvertrag derartige Klauseln, muss er sie auch gegen sich
gelten lassen (vgl. OLG Koblenz, WuM 1999, 694). Darüber hinaus hat
auch Rechtanwalt ... sich vorsorglich der Kündigung des Beklagten
angeschlossen und mit Schreiben vom 10. 12. 2001 ebenfalls außerordentlich
gekündigt. Damit läge sogar eine gemeinschaftliche Kündigung
durch beide Mieter vor, falls man davon ausgehen wollte, dass Rechtsanwalt
... weiterhin Mieter geblieben ist.

bb) Die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses
war nach § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB gerechtfertigt. Das Mietobjekt
wies zum Zeitpunkt der Kündigung erhebliche Mängel auf, die
von dem Kläger, der als Zwangsverwalter Vermieterfunktion wahrzunehmen
hat, trotz Fristsetzung nicht beseitigt wurden, § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB.

Dabei kann dahinstehen, ob die Beanstandungen, die der Beklagte in Bezug
auf die sonstige Beschaffenheit der Mieträume (Verwahrlosung des
Hauses, großer Leerstand, Abbröckeln des Putzes an der Fassade,
Einbrüche und anderes mehr) ins Feld führt, zutreffend sind:
Für die Kündigung des Beklagten ist der – unstreitige –
Mangel an der Heizung des Gebäudes ein hinreichender Anlass.

Auch der Kläger stellt nicht in Abrede, dass die Heizung in dem
Gebäude ... in ... seit dem Herbst/Winter 1998 wiederholt ausgefallen
ist. Der Beklagte hat, wie gleichfalls unstreitig geblieben ist, deshalb
wiederholt eine Reparatur der Heizung beim Kläger angemahnt. Zwar
wurde die jeweils gemeldete Störung stets vom Kläger umgehend
behoben und die Heizung wieder, oft noch am selben Tag, in Gang gesetzt.
Die grundlegende Ursache des Auftretens dieser Störung wurde aber
bis heute nicht beseitigt, wie der Kläger in der mündlichen
Verhandlung eingeräumt hat. Nach seinen Angaben liegt der Grund für
den Ausfall der Heizung in der Verschmutzung der Gaszuleitung, die die
Unterbrechung der Energiezufuhr bewirkt und damit die jeweilige Störung
auslöst. Auf diese Weise kam es – ebenfalls in der Sache unstreitig
– am 6. 11., 12. 11., 20. 11. Und 4. 12. 2001 vor der Kündigung
vom 4. 12. 2001 und danach am 27. 12. 2001, 7. 1., 18. 1. Und 25. 1. 2002
zu derartigen Ausfällen der Heizung, was am 27. 12. 2001 und 25.
1. 2002 weitere Kündigungen des Beklagten auslöste.

Damit war die Heizung als Teil der Mietsache erheblich mangelhaft i.S.v.
§ 536 Abs. 1 Satz 1 Satz 1 BGB, so dass eine Störung des Mietgebrauchs
nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorlag, die den Mieter zum Ausspruch einer
außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigte.
Der Mangel ist vom Kläger auch nicht durch die jeweils erfolgte Behebung
der einzelnen Störung beseitigt worden, denn die Heizung ist wegen
der oben dargestellten Umstände kurz nach der Reparatur erneut und
danach wiederholt ausgefallen. Die negativen Folgen für den Betrieb
einer Rechtsanwaltskanzlei liegen auf der Hand und bedürfen keines
Beweises (§ 291 ZPO). Es ist daher unbeachtlich, wenn der Kläger
die vom Beklagten dargestellte Beeinträchtigung des Kanzleibetriebes
(frierende Anwälte und Mitarbeiterinnen sowie Mandanten, die deshalb
nicht ordnungsgemäß betreut werden können usw.) bestreitet.

cc) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger in diesem Zusammenhang
darauf, er habe die eingetretene Störung der Heizung nicht zu vertreten.
Zwar scheint die Heizungsanlage selbst sich in einem ordnungsgemäßen
Zustand zu befinden. Immobilien Vermieten hat aber auch für Beeinträchtigungen
des Mietgebrauchs aufzukommen, die ihre Ursache außerhalb seines
Einflussbereichs haben (vgl. OLG Dresden WuM 1999, 158;Wolf/Eckert/Ball,
Rdnr. 240 ff.). Davon kann hier allerdings wohl nicht die Rede sein, denn
Immobilien Vermieten hat gemäß § 278 Satz 1 BGB für das Verschulden
von Energielieferanten einzustehen. Von einem solchen Verschulden ist
hier bei Zugrundelegung der Behauptungen des Klägers über die
Ursache der Störungen auszugehen.

dd) Der Beklagte hat sein Recht zur Kündigung nicht in entsprechender
Anwendung von § 539 BGB a.F. verloren, wie der Kläger argumentiert.
Der Senat hält die zu § 539 BGB a.F. ergangene Rechtsprechung des
BGH (NJW 1997, 2674; NJW 2000, 2663) auch nach Einführung der neuen
Bestimmung des § 536 b BGB für maßgeblich (so auch OLG Naumburg,
NZM 2002, 251); ob ggf. nach neuem Recht ein strengerer Maßstab
für den Eintritt einer Verwirkung gelten muss (vgl. KG ZMR 2002,
111), kann für den hier zu entscheidenden Fall dahinstehen. Nach
der bisherigen Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) ist ohnehin stets in jedem
Einzelfall zu prüfen, ob der Mieter sich so verhalten hat, dass Immobilien Vermieten davon ausgehen konnte, der aufgetretene Mangel werde hingenommen.
Dass die Redaktoren des neuen § 536 b BGB diese Rechtsprechung missbilligen,
wie sich aus der hierzu veröffentlichten Begründung des Regierungsentwurfes
(NZM 2000, 812) ergibt, ist nicht verständlich, da die grundlegende
Entscheidung des BGH (NJW 1997, 2674) den Gerichten eine strenge Prüfung
der Verhältnisse des Einzelfalles auferlegt; danach werden im Zweifel
– insbesondre bei wiederholten Rügen des Mieters nach § 536
c Abs. 1 Satz 1 BGB – die Rechte des Mieters aus §§ 536 ff. BGB nicht
verloren gehen. Der Gesetzgeber hat im Übrigen den Wortlaut des §
539 BGB a.F. unverändert in § 536 b BGB übernommen. Daher kann
auch für die Zeit nach dem 1. 9. 2001 angenommen werden, dass eine
Gesetzeslücke besteht, die eine entsprechende Anwendung des § 536
b BGB nach Maßgabe der bisherigen Rechtsprechung des BGH zu § 539
BGB a.F. rechtfertigt (so mit überzeugender Begründung Sternel,
WuM 2002, 244, 249).

Im Streitfall traten allerdings Störungen an der Heizung des Gebäudes
bereits seit Herbst 1998 auf und wurden seither wiederholt vom Beklagten
gegenüber dem Kläger gerügt. In der kalten Jahreszeit der
vergangenen Jahre kam es aber nur relativ selten zu einem Ausfall der
Anlage (Herbst/Winter 1998/1999: 5 mal, 1999/2999 2 mal, 2000/2001 1 mal),
zudem lagen zwischen den jeweiligen Vorfällen doch verhältnismäßig
lange Zeiträume und die aufgetretenen Störungen wurden auch
umgehend vom Vermieter wieder beseitigt. Wenn daher überhaupt von
einer Kenntnis des Mangels durch den Mieter gesprochen werden kann, dann
hätte der Beklagte aber keinesfalls, wie in der Rechtsprechung des
BGH gefordert (BGH a.a.O.) über längere Zeiträume vorbehaltlos
die Miete an den Kläger gezahlt. Von einer solchen Zeitspanne könnte
bei saisonal auftretenden Mängeln wie der hier vorliegenden Heizungsstörung
ohnehin nur dann die Rede sein, wenn der Fehler sich über die gesamte
Heizperiode (also etwa von Oktober bis April des Folgejahres) wiederholt
und auch gehäuft zeigen und der Mieter in dieser Zeit Miete zahlen
würde, ohne den Mangel zu rügen. Das kann im Streitfall jedoch
nicht festgestellt werden, zumal Immobilien Vermieten, wie schon dargelegt, jedes
mal die aufgetretene Störung behoben hat, so dass der Beklagte danach
davon ausgehen konnte, der Mangel sei beseitigt.

Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2000, 2663) ist das Recht des Mieters
zur außerordentlichen Kündigung nach § 542 BGB a.F. (jetzt
§ 543 BGB Abs. 2 Satz 1 Nr. 1) allerdings auch dann in analoger Anwendung
von § 539 BGB a.F. verwirkt, wenn er mit der Kündigung trotz Kenntnis
des Mangels längere Zeit zuwartet. In einer solchen Weise hat sich
der Beklagte jedoch hier nicht verhalten. Der Beklagte hat zwar die Kündigung
erst im Dezember 2001 ausgesprochen. Erst zu diesem Zeitpunkt waren aber
– im Gegensatz zu den vorausgegangenen Wintern – die Störungen
an der Heizung gehäuft und innerhalb weniger Wochen wiederholt aufgetreten,
so dass nach den Vorkommnissen der Vorjahre die Erkenntnis eintrat, dass
die Heizungsanlage grundlegende Mängel aufweisen musste. In den vorausgegangenen
Jahren war diese Situation – wie schon dargelegt- noch nicht gegeben.
Im Übrigen hat der Mieter erst dann Kenntnis von einem Mangel der
Mietsache, wenn auch dessen konkrete Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit
für ihn zu Tage treten (vgl. OLG Naumburg ZMR 2001, 617). Das bedeutet
bei nur saisonal und dann auch nur vereinzelt auftretenden Störungen,
dass Kenntnis des Mieters erst vorliegt, wenn auch Dauer und Ausmaß
der Beeinträchtigung sicher überschaut werden können. Das
kann hier erst für den Herbst/Winter 2001 festgestellt werden, denn
erst im November 2001 wusste der Beklagte mit der erforderlichen Sicherheit,
dass der bereits in den Vorjahren aufgetretene Mangel weiterhin vorhanden
war und dass es jetzt auch – anders als in der vorausgegangenen Zeit
– gehäuft und massiv zu Störungen gekommen war. Erst jetzt
war also Anlass für eine Fristsetzung bzw. eine Kündigung gegeben.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 23. 11. 2001 vor Ausspruch der Kündigung
dem Kläger gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB eine nach Lage
der Dinge angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt. Die Kündigung
ist sodann nach erfolglosem Ablauf dieser Frist am 4. 12. 2001 ausgesprochen
worden. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt,
dass die Heizungsanlage im Verlaufe des Jahres 2002 von Gasbetrieb auf
Fernwärme umgestellt werden soll, um die Störungen endgültig
zu beseitigen. Der in der Störungsanfälligkeit und den wiederholt
aufgetretenen Ausfällen der Heizung bestehende Mangel der Mietsache
ist also nach wie vor vorhanden und auch bis zum Schluss der mündlichen
Verhandlung nicht beseitigt worden.

ee) Damit war bei Zugang der Kündigung am 4. 12. 2001 das
Mietverhältnis beendet. Zu einer Fortsetzung gemäß § 545
Satz 1 BGB ist es nicht gekommen. Der Beklagte nutzt zwar die Räume
nach wie vor zum Betrieb seiner Anwaltskanzlei. Da jedoch bei Zugang der
Kündigung der vorliegende Rechtsstreit bereits im Gange war und der
Beklagte in unmittelbarem Zusammenhang mit der Kündigung Widerklage
auf Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses eingereicht
hatte, kann von einem schlüssig erklärten Widerspruch gegen
die Fortsetzung des Mietverhältnisses ausgegangen werden (vgl. BGH
NJW 1991, 1348).

d) Widerklageantrag 2

Auch dieser Antrag ist als Feststellungsantrag gemäß § 256
Abs. 1 ZPO zulässig. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung
klargestellt, dass es ihm um die Feststellung der Ersatzverpflichtung
des Klägers für die aus der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses
resultierenden Nachteile geht, insbesondere um die Umzugskosten. Damit
betrifft auch dieser Teil der Widerklage ein Rechtsverhältnis i.S.v.
§ 356 Abs. 1 ZPO, nämlich die Verpflichtung des Klägers zum
Ersatz der Kündigungsfolgeschäden.

Die Widerklage ist auch insoweit begründet. Der Beklagte hat Anspruch
auf Ersatz der Schäden, die ihm infolge der vorzeitigen Beendigung
des Mietverhältnisses entstehen werden (BGH NJW 2000, 2342). Immobilien Vermieten, der dem Mieter Anlass zu einer vorzeitigen außerordentlichen
Kündigung nach § 543 BGB liefert, hat dies zu vertreten und macht
sich nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung schadenersatzpflichtig.

3. Die Berufung des Beklagten bleibt somit ohne Erfolg und muss
zurückgewiesne werden. Seine Widerklage ist dagegen begründet.

Die Kostenentscheidung beruht für die erste Instanz auf § 92 Abs.
2 ZPO und für den zweiten Rechtszug auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung
zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708
Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert für den Widerklageantrag 1 bemisst sich gemäß
§ 16 Abs. 1 GKG nach dem Jahresbetrag der vereinbarten Miete einschließlich
Umsatzsteuer, jedoch ohne Vorauszahlung auf die Betriebkosten. Der Streitwert
für den Widerklageantrag 2 wurde unter Ansatz eines geschätzten
Betrags von 4.000,00 Euro für die Umzugskosten festgesetzt.

Anlass für die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO
(vgl. § 26 Nr. 7 EGZPO) besteht nicht. Die Entscheidung hat Einzelfallcharakter
und die aufgetretenen Rechtsfragen sind höchstrichterlich entschieden,
so dass sie keiner erneuten Entscheidung durch den BGH bedürfen.
Das Betrifft hier insbesondere die Frage der entsprechende Anwendung von
§ 536 b BGB nach Maßgabe der Rechtsprechung zu § 539 BGB a.F. analog.
Denn unter den besonderen Umständen des hier zur Entscheidung stehenden
Sachverhalts wäre auch nach der bisherigen Rechtsprechung ein Verlust
des Kündigungsrechts nicht eingetreten, so dass es auf die aufgeworfene
Rechtsfrage letztlich nicht ankommt.

Gericht: OLG DRESDEN
Aktenzeichen: 5 U 260/01