Nutzung eines Ladenlokals als Imbissstube

Aus den Entscheidungsgründen

Die Antragsteller und die Antragsgegnerin bilden die Wohnungseigentümergemeinschaft
der Wohnungseigentumsanlage F. Straße in K.-M..

Der inzwischen verstorbene Ehemann und Rechtsvorgänger der
Antragsgegnerin war ursprünglich Alleineigentümer des
Grund-stückes F. Straße , das mit einem eingeschossigen
Flachgeschäftsbau bebaut war. Im Jahre 1972 erwarben die Antragsteller
von dem Ehemann der Antragsgegnerin 8/10 Miteigentumsanteile an
dem Hausgrundstück. Mit Teilungserklärung vom 21.08.1975
teilten die Eigentümer das Eigentum in Miteigentumsanteile
von je 2/10 Miteigentumsanteil, ein Miteigentumsanteil verbunden
mit dem Sondereigentum (Teileigentum) an den sämtlichen im
Erdgeschoss befindlichen und nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen
mit einem Zubehörraum im Kellergeschoss, die übrigen Miteigentumsanteile
jeweils mit dem Sondereigentum an den inzwischen errichteten Wohnungen
im 1. bis 4. Obergeschoss. Dem Ehemann der Antragsgegnerin wurde
der 2/10 Anteil verbunden mit dem Sondereigentum (Teileigentum)
an den im Erdgeschoss befindlichen und nicht zu Wohnzwecken dienenden
Räumlichkeiten nebst Zubehörraum im Kellergeschoss zu
Alleineigentum zugeordnet; die übrigen Miteigentumsanteile
gingen an die Antragsteller. In der Teilungserklärung war das
Teileigentum der Antragsgegnerin mehrfach, auch in Klammerzusätzen
als "Ladenlokal", "Laden" und "Ladenbereich"
bezeichnet, der Teileigentümer als "Ladeneigentümer",
evtl. Mieter dieses Objektes als "Ladenmieter". Nach §
4 Ziff. 1 der Teilungserklärung sind die Wohnungs- und Teileigentümer
berechtigt, die Wohnung/das Teileigentum nach Belieben zu nutzen,
soweit sich nicht Beschränkungen aus dem Gesetz oder aus diesem
Vertrag, d.h. der Teilungserklärung ergeben.

Im Zeitpunkt des Erwerbes des Miteigentums an dem Grundstück
durch die Antragsteller und der Teilung in Wohnungs-/Teileigentum
befand sich in den Räumen im Erdgeschoss, dem jetzigen Teileigentum
der Antragsgegnerin, ein Fischfachgeschäft der Nordsee-Kette
als reines Verkaufsgeschäft mit den üblichen Ladenöffnungszeiten
ohne Imbißangebote. Anschließend betrieben die Antragsteller
bzw. deren Sohn bis Ende 1997 als Mieter der Antragsgegnerin in
den Räumen ein Optikerfachgeschäft. Das Mietverhältnis
endete wegen Meinungsverschiedenheiten, insbesondere über den
zukünftig zu zahlenden Mietzins. Mit Mietvertrag vom 01.10.1997
vermietete die Antragsgegnerin sodann die Räumlichkeiten an
einen Herrn K., der die Räume mit einem Aufwand von etwa 400.000,00
DM zu einem Fast-Food-Betrieb modernster Art umbaute. Der Betrieb
wurde von der Stadt K. am 10.02.1998 konzessioniert als "Schank-
und Speisewirtschaft im Rahmen einer Imbißwirtschaft ohne
Sitzgelegenheiten". In dem Betrieb werden Speisen zubereitet
und verkauft zur Mitnahme oder zum sofortigen Verzehr an Stehtischen,
die in dem Verkaufsraum aufgestellt sind. Der Betrieb ist montags
bis freitags bis 23:00 Uhr geöffnet, am Wochenende bis 01:00
Uhr morgens. Mit Ordnungsverfügung vom 07.01.1999 ist dem Mieter
K. wegen Beschwerden über Geruchsbelästigungen inzwischen
aufgegeben worden, "die Nutzung des Imbisses im Erdgeschoss
des Gebäudes F. Straße 7" einzustellen.

Wegen angeblicher Geruchsbelästigungen durch den Betrieb des
Mieters K. haben die Mieterinnen der Wohnungen im 1. und 2. OG,
die dort Arztpraxen betreiben, gegenüber ihren Vermietern,
den Antragstellern bereits seit einiger Zeit die Miete gemindert.
Sie haben darüber hinaus gegen die Antragsteller sowie den
Mieter K. ein Beweissicherungsverfahren wegen der behaupteten Geruchsbelästigungen
angestrengt. Wegen des Ergebnisses dieses Beweissicherungsverfahrens
wird auf das Gutachten des Sachverständigen Kä. vom 22.12.1998
(Bl. 239ff GA) Bezug genommen.

Die Antragsteller haben (sinngemäß) beantragt, der Antragsgegnerin
aufzugeben, es zu unterlassen, ihr Sondereigentum an den sämtlichen
im Erdgeschoss befindlichen Räumen mit einem Zubehörraum
im Kellergeschoss des Hauses F. Straße zum Zwecke des Betreibens
einer Gastronomie zu nutzen oder nutzen zu lassen. Sie haben im
Wesentlichen geltend gemacht, dass die Nutzung des Teileigentums
als Imbißbetrieb den Regelungen der Teilungserklärung
widerspreche. Darin sei bezüglich des Teileigentums der Antragsgegnerin
eine Zweckbestimmung dahingehend getroffen, dass das Teileigentum
nur als Ladengeschäft genutzt werden könne. Wegen der
von dem Betrieb ausgehenden Geruchsbelästigungen könne
diese Nutzung von ihnen auch nicht geduldet werden. Mit Beschluss
vom 01.12.1998 hat das Amtsgericht dem Antrag der Antragsteller
stattgegeben. Die gegen diesen Beschluss gerichtete sofortige Beschwerde
der Antragsgegnerin hat das Landgericht durch Beschluss vom 11.03.1999
zurückgewiesen. Mit ihrer sofortigen weiteren Beschwerde begehrt
die Antragsgegnerin weiterhin die Aufhebung des amtsgerichtlichen
Beschlusses. Sie ist der Auffassung, dass die derzeitige Nutzung
ihres Teileigentums von den Vereinbarungen in der Teilungserklärung
gedeckt sei. Jedenfalls aber seien die Antragsteller nach Treu und
Glauben verpflichtet, die derzeitige Nutzung zu dulden. Geruchsbelästigungen
gingen von dem Betrieb in ihrem Teileigentum nicht aus.

Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige weitere Beschwerde
ist zulässig (§ 45 Abs. 1 WEG, §§ 20, 22 Abs. 1, 27, 29 FGG).
Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Die Ausführungen des Landgerichts halten der dem Gericht der
weiteren Beschwerde allein möglichen rechtlichen Nachprüfung
(§ 27 FGG, § 550 ZPO) im Ergebnis stand.

Ohne Rechtsirrtum hat das Landgericht angenommen, dass den Antragstellern
nach § 15 Abs. 3 WEG, § 1004 BGB gegen die Antragsgegnerin ein Anspruch
zusteht, es zu unterlassen, ihre Räume zu dem Zweck des Betreibens
einer Gastronomie zu nutzen oder nutzen zu lassen.

Das Teileigentum der Antragsgegnerin ist in der Teilungserklärung
als "Laden" oder "Ladenlokal" bezeichnet. In
dieser Bezeichnung liegt eine die Nutzung des Teileigentums einschränkende
Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter gem. §§ 5 Abs. 4, 10
Abs. 1 Satz 2, 15 Abs. 1 WEG, die eine Nutzung des Teileigentums
der Antragsgegnerin in der derzeitigen Form nicht zuläßt.

Die Teilungserklärung unterliegt wie alle Grundbucheintragungen
der selbständigen Auslegung durch das Rechtsbeschwerdegericht.
Dabei ist auf den Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich für
einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung
des Erklärten ergibt und hat allein nach objektiven Gesichtspunkten
und unabhängig von den Absichten ihres Verfassers zu erfolgen
(vgl. BGH NJW 1993, 1321; Senat NJW-RR 1995, 851; OLG Schleswig
NZM 1999, 79, 80). Nächstliegende Bedeutung einer in Abschnitt
II § 1 der Teilungserklärung im Rahmen der Aufteilungsvereinbarung
gewählten Bezeichnung "Ladenlokal" für die nicht
zu Wohnzwecken dienenden Räume im Sinne des § 1 Ziff. 1 der
Teilungserklärung sowie die Bezeichnung "Laden" für
das Teileigentum an den vorhandenen Räumen im Parterre im Rahmen
der Begriffsbestimmungen nach § 2 Ziff. 1 und 2 der Teilungserklärung
ist, dass die Bezeichnung "Laden" oder "Ladenlokal"
eine rechtlich verbindliche Zweckbestimmung darstellt, durch die
jedenfalls keine Nutzung zugelassen wird, die mehr stört oder
beeinträchtigt als ein Laden(-lokal). Die Bezeichnung als Laden
oder Ladenlokal stellt bei der gebotenen objektiven Betrachtungweise
nicht nur eine örtliche Beschreibung des Teileigentums der
Antragsgegnerin dar, denn die örtliche Lage des Teileigentums
der Antragsgegnerin ist bereits in § 1 Ziff. 1 des Abschnittes II
der Teilungserklärung bestimmt durch die Bezugnahme auf den
Aufteilungsplan sowie durch die sonstigen Angaben "im Erdgeschoss"
bzw. "im Parterre". Auch ist nicht nur das Teileigentum
als Laden oder Ladenlokal bezeichnet, sondern der Teileigentümer,
d.h. jetzt die Antragsgegnerin, und potentielle Dritte als Nutzer
des Teileigentums werden "Ladeneigentümer" und "Ladenmieter"
genannt (vgl. Abschnitt II § 1 am Ende, Abschnitt V der Teilungserklärung).
Hieran zeigt sich deutlich, dass die Bezeichnung Laden oder Ladenlokal
nicht nur eine örtliche Beschreibung ist, sondern eine Zweckbestimmung,
durch die die gewerbliche Nutzung eingeschränkt wird.

Etwas Anderes folgt nicht aus der Vereinbarung in § 4 des Abschnittes
III der Teilungserklärung. Danach ist der Wohnungseigentümer
bzw. Teileigentümer (vgl. Abschnitt II § 2 Ziff. 1) berechtigt,
die Wohnung oder das Teileigentum nach Belieben zu nutzen, soweit
sich nicht Beschränkungen aus dem Gesetz oder diesem Vertrag
ergeben. Eine Einschränkung ergibt sich aber gerade aus der
zuvor festgelegten Zweckbestimmung des Teileigentums, d.h. die eingeschränkte
Nutzung des Teileigentums als Laden oder Ladenlokal ist dem Teileigentum
bereits immanent, so dass durch die Nutzungsregelung in § 4 nur
darüber hinausgehende Einschränkungen grundsätzlich
untersagt sind, soweit nicht den anderen über das bei einem
geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil
entsteht (§ 4 Ziff. 1 Satz 2) und nicht berechtigte Interessen der
anderen Miteigentümer entgegenstehen (§ 4 Ziff. 2). Damit steht
die zuvor getroffene Zweckbestimmung des Teileigentums der in §
4 vereinbarten Nutzung "nach freiem Belieben" nicht entgegen;
sie stellt vielmehr den Rahmen dar, innnerhalb dessen eine Nutzung
"nach freiem Belieben" möglich ist. Auf die von der
Antragsgegnerin angeführte Rechtsprechung des OLG Stuttgart
(ZMR 1989, 312f) und des Bayrischen Obersten Landesgerichts (ZMR
1998, 184f), die der Senat im Übrigen teilt (vgl. Senatsbeschluss
vom 16.04.1999 - 16 Wx 8/99 -), kommt es deshalb nicht an. Die Teilungserklärung
enthält insoweit keine Widersprüche, erst recht sind Widersprüche
zu den Angaben im Aufteilungsplan nicht erkennbar, so dass es auf
die in den genannten Fällen zu entscheidende Frage, welche
Bestimmungen vorgehen, nicht ankommt.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass die Bezeichnung
als "Laden" den Betrieb einer bis in die Nacht geöffneten
"Gaststätte" oder wie hier "gaststättenähnlichen
Einrichtung" grundsätzlich nicht zulässt (vgl. Senat,
NJW-RR 1995, 851; BayObLG ZMR 1985, 206f; KG ZMR 1986, 296f; OLG
Karlsruhe NJW-RR 1994, 146f; KG NZM 1999, 425; Weitnauer, WEG 8.
Aufl. 1995, § 15 Rdnr. 14; Bärmann/Pick/Merle, WEG 7. Aufl.
1997, § 13 Rdnr. 49f). In rechtlich nicht zu beanstandende Weise
hat das Landgericht ausgeführt, dass der Betrieb eines Stehimbisses
in den Räumen der Antragsgegnerin, der als "Schank- und
Speisewirtschaft im Rahmen einer Imbißwirtschaft ohne Sitzgelegenheit"
konzessioniert ist, nicht mehr von der Zweckbestimmung "Laden"
gedeckt ist, sondern einer Gaststätte gleichkommt, die nach
anerkannter Rechtsprechung im Rahmen der Gebrauchsregelung "Laden"
oder "Ladenlokal" nicht betrieben werden darf. Dabei hat
das Landgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die für ein
"Laden(lokal)" üblichen Ladenschlusszeiten bei der
Nutzung als Imbiß nicht eingehalten werden. Denn das bedeutet
für die betroffenen Wohnungseigentümer länger andauernder
Publikumsverkehr, insbesondere auch an Wochenenden und an den Abenden
mit den damit unweigerlich verbundenen Geräuschentwicklungen.
Die derzeit herrschende allgemeine Diskussion um die Neuregelung
der Ladenschlusszeiten ist für die Beurteilung dieses Falles
unerheblich; eine Aussetzung des Verfahrens bis zu einer evtl. Neuregelung
des Ladenschlussgesetzes kommt deshalb nicht in Betracht. Entscheidend
für die Unvereinbarkeit der derzeitigen Nutzung mit der Zweckbestimmung
in der Teilungserklärung ist nämlich nicht allein der
Umstand, dass der Betrieb auch ausserhalb der geltenden Ladenöffnungszeiten
geöffnet ist, sondern dass die erweiterte Nutzungsart als solche
störender ist als die in der Teilungserklärung vorgesehene
(vgl. dazu auch OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, 146, 147). Gerade die
mögliche Lärmbelästigung in den Abendstunden und/oder
an Wochenenden ist nicht vergleichbar mit den Lärmbeeinträchtigungen,
die von einem Ladengeschäft ausgehen können und dort in
der Regel zu den üblichen Anlieferungs- und Einkaufszeiten
während des Tages bestehen werden. Beim Betrieb einer Gaststätte
oder einer gaststättenähnlichen Einrichtung ist demgegenüber
nicht auszuschließen, dass gerade in den Abendstunden und
an Wochenenden vermehrt mit Geräuschen an- und abfahrender
Fahrzeuge, Türenschlagen und mehr oder weniger lautstarken
Unterhaltungen vor und in dem Imbiß gerechnet werden muss,
Störungen also, die mit einem Einzelhandelsgeschäft, das
üblicherweise in einem Laden oder Ladenlokal betrieben wird,
grundsätzlich nicht verbunden sind. Unerheblich sind dabei
die konkreten zur Zeit gegebenen Beeinträchtigungen, da deren
Auftreten oder Nichtauftreten nicht beeinflussbar ist, sondern vielmehr
von dem Verhalten der Kunden abhängt, das sich jederzeit ändern
kann. Die Möglichkeit, dass ständig Beeinträchtigungen
auftreten können, die mit dem Betrieb einer Gaststätte
oder Imbißstube oftmals verbunden sind, brauchen die Miteigentümer
angesichts der eindeutigen Zweckbestimmung in der Teilungserklärung
aber nicht hinzunehmen. Zu Recht hat das Landgericht ferner darauf
hingewiesen, dass auch die Geruchsbeeinträchtigungen einen
weiteren Aspekt bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Betriebes
darstellen, da solche von einem Ladengeschäft in der Regel
nicht ausgehen. Das Auftreten von Geruchsbeeinträchtigungen
hat nunmehr im Rechtsbeschwerdeverfahren auch die Antragsgegnerin
eingeräumt, jedenfalls ist davon nach den Feststellungen der
Vorinstanzen auszugehen. Dabei bedurfte es keiner förmlichen
Beweisaufnahme, denn eine Pflicht zur förmlichen Beweiserhebung
besteht nach § 12 FGG nur dann, wenn durch die sonstigen Ermittlungen
genügend sichere Aufklärung nicht zu erreichen ist (vgl.
Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., § 44 Rdnr. 10). Hier sind in den
Vor-instanzen von den Beteiligten indessen genügend sichere
Anhaltspunkte vorgetragen, die den Schluss auf das Vorhandensein
der Geruchsbeeinträchtigung zulassen. So ist dem für das
Beweissicherungsverfahren 16 OH 15/98 LG Köln erstatteten Gutachten
des Sachverständigen Kä. vom 22.12.1998 zu entnehmen,
dass Imbißgerüche auch ausserhalb der Imbißräume
wahrnehmbar waren und als störend empfunden wurden. Für
das Vorhandensein der Geruchsbeeinträchtigungen spricht weiter
die Ordnungsverfügung der Stadt Köln vom 07.01.1999, mit
der dem Betreiber des Imbisses die Einstellung der Nutzung wegen
störender Geruchsbeeinträchtigungen aufgegeben wurde,
sowie die von den Antragstellern vorgelegten Beschwerdeschreiben
von Anwohnern. Derartige objektiv belegte Geruchsbeeinträchtigungen
sind von den Miteigentümern gemessen an der Zweckbestimmung
des Teileigentums ebenfalls nicht hinzunehmen. Ob die Geruchsbeeinträchtigung
zwischenzeitlich durch Einbau weiterer Filter eingeschränkt
worden ist oder möglicherweise noch andere Ursachen hat, wie
von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 02.09.1999 vorgetragen,
ist für die Entscheidung des Senats als Rechtsbeschwerdegericht
unbeachtlich, da es sich um neuen Tatsachenvortrag handelt.

Die Antragsteller sind nicht gem. § 242 BGB zur Duldung der derzeitigen
Nutzung des Teileigentums der Antragsgegner verpflichtet.

Unerheblich ist dabei zunächst, ob und welche Absprachen insoweit
vor Eröffnung des Imbisses zwischen der Antragsgegnerin und
dem Sohn der Antragsteller getroffen wurden. Denn eine Kenntnis
von oder selbst eine Zustimmung des Sohnes der Antragsteller zu
der beabsichtigten Nutzung bindet die Antragsteller nicht. Für
eine Vollmacht des Sohnes der Antragsteller zu deren Vertretung
zum damaligen Zeitpunkt liegen keine Anhaltspunkte vor. Auch sind
die Voraussetzungen für eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht
nicht erkennbar. Diese Rechtsscheinsvollmachten setzen voraus, dass
entweder die Antragsteller das von der Antragsgegnerin behauptete
Verhalten ihres Sohnes kannten oder der Sohn bereits mehrfach für
sie gehandelt hatte. Dazu hat die Antragsgegnerin jedoch nichts
vorgetragen.

Eine Duldungspflicht ergibt sich weiter nicht daraus, dass von
dem Betrieb als Stehimbiß im Vergleich zu einem - erlaubten
- Ladengeschäft keine weitergehenden Beeinträchtigungen
ausgehen. Denn es bestehen weitergehende Beeinträchtigungen
konkret jedenfalls in Form von Geruchsbelästigungen, wie vorstehend
bereits ausgeführt worden ist. Es kommt auch nicht darauf an,
ob die Geruchsbeeinträchtigungen - möglicherweise - durch
weitere technische Maßnahmen, wie die Führung des Abluftrohres
vor der Fassade über das Dach des Hauses, beseitigt werden
könnten. Denn auch eine solche Maßnahme erfordert als
bauliche Veränderung im Sinne des § 22 Abs. 1 WEG die Zustimmung
der Antragsteller. Zur Erteilung dieser Zustimmung sind sie indessen
nicht verpflichtet, wenn dies nur dazu führen würde, dass
die Antragsteller den von der Antragsgegnerin geschaffenen rechtswidrigen
Zustand dulden müssten. Es gibt weder aus Treu und Glauben
noch aus den dem Wohnungseigentumsrecht immanenten Grundsatz der
gegenseitigen Schutz- und Treuepflichten der Wohnungseigentümer
untereinander eine Pflicht der Miteigentümer weiteren beeinträchtigenden
Maßnahmen zuzustimmen, die ihre eigene Rechtsposition zunichte
machen würden.

Schließlich folgt eine Duldungspflicht der Antragsteller
nicht aus den der Antragsgegnerin und ihren Mietern möglicherweise
entstehenden wirtschaftlichen Konsequenzen, die mit einer Beseitigung
des wohnungseigentumsrechtlich nicht erlaubten Zustandes verbunden
sein könnten. Denn die die Zweckbestimmung der Teilungserklärung
überschreitende Nutzung ihres Teileigentums stellt eine eigene
unternehmerische Entscheidung der Antragsgegnerin dar, die sie ohne
das erforderliche Einverständnis der Antragsteller getroffen
hat, so dass sie auch die wirtschaftlichen Folgen dieser Entscheidung
selbst tragen muss.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 Abs. 1 WEG. Es entspricht
billigem Ermessen, der auch im Rechtsbeschwerdeverfahren unterlegenen
Antragsgegnerin die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens
aufzuerlegen. Im Übrigen bestand keine Veranlassung, von dem
Grundsatz, dass aussergerichtliche Kosten nicht zu erstatten sind,
abzuweichen.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 48 Abs. 3 WEG
und entspricht der nicht beanstandeten Festsetzung des Gegenstandswertes
in den Vorinstanzen.

Gericht: OLG Köln
Aktenzeichen: 16 Wx 65/99