Schadenersatz?

Aus dem Tatbestand

Mit notariellem Vertrag vom 11. Dezember 1990 kauften die Klägerin
und ihr Mann, dessen Ansprüche sich die Klägerin abtreten
ließ, von der Beklagten eine Eigentumswohnung .... Den Kaufpreis
finanzierten sie. Die Wohnung unterliegt - was die Käufer nicht
wussten - bis 31. Dezember 2000 der Sozialbindung. die Käufer
sind als Eigentümer in des Grundbuch eingetragen worden.

Die Klägerin begehrt Rückgängigmachung des Kaufs
durch Freistellung von den zur Finanzierung übernommenen Darlehen,
Zug um Zug gegen Rückübereignung der Wohnung und Lastenfreistellung
sowie - im Wege der Feststellung - Ersatz des weitergehenden Schadens.

Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen
richtet sich die Revision, mit der die Klägerin ihre ursprünglichen
Anträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung
des Rechtsmittels.

Aus den Entscheidungsgründen

I.

Das Berufungsgericht sieht in der bis zum 31. Dezember 2000 bestehenden
Sozialbindung einen Rechtsmangel, für den die Beklagte nach
§§ 434, 440 Abs. 1, 326, 325 BGB einzustehen habe. Es meint jedoch,
es liege nur ein Fall der Teilnichterfüllung vor, da die Beklagte
ihrer Eigentumsverschaffungspflicht nachgekommen sei und nur hinsichtlich
der geschuldeten Lastenfreiheit eine Vertragsstörung vorliege.
Dass die Teilerfüllung für die Käufer ohne Interesse
sei, könne angesichts des bevorstehenden Wegfalls der Sozialbindung
nicht angenommen werden. Die Feststellungsklage hält das Berufungsgericht
wegen des zurückliegenden Zeitraums für unzulässig,
weil der Schaden im Wege der Leistungsklage habe geltend gemacht
werden können. Wegen des Zukunftsschadens sei die Feststellungsklage
unbegründet, weil ein Schadenseintritt nicht wahrscheinlich
sei.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung
nicht stand.

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht
die bestehende Sozialbindung der Wohnung als Rechtsmangel wertet.
Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 67, 134; Urt.
v. 28. Oktober 1983, V ZR 235/82, WM 1984, 214), an der festgehalten
wird. soweit Ernst (Rechtsmängelhaftung, 1995 S. 126 ff; Rechtliche
Qualitätsmängel, Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft
Karlsruhe, Heft 239, 1999, S. 9 f, 31 f) das Besondere des Rechtsmangels
- in Abgrenzung zum Sachmangel - darin erblickt, dass sich der Mangel
als Einschränkung des Eigentums darstellt, ist das aus der
Sicht des Senats nicht zu kritisieren, führt aber - entgegen
Ernst aaO - nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn die Wohnungsbindung
schränkt den Eigentümer in seinen rechtlichen Befugnissen
ein, sowohl was die Eigennutzung (§ 6 WoBinG) als auch was die Fremdnutzung
(§§ 4 ff WoBinG) angeht (vgl. schon Senat, Urt. v. 28. Oktober 1983,
V ZR 235/82, WM 1984, 214). Infolgedessen haftet die Beklagte nach
§§ 434, 440 Abs. 1 BGB wegen anfänglichen Unvermögens,
da bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses feststand, dass die
Beklagte nicht in der Lage war, die bis zum 31. Dezember 200 fortbestehende
Sozialbindung zu beseitigen. Einen vertraglichen Haftungsausschluss
hat das Berufungsgericht verneint. Von Rechtsfehlern ist die Vertragsauslegung
nicht beeinflusst.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die
Auffassung des Berufungsgerichts, es liege ein Fall der Teilerfüllung
vor, der nur unter den besonderen Voraussetzungen der §§ 326 Abs.
1 Satz 3, 325 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung
des ganzen Vertrages führe. Die Pflicht des Verkäufers
besteht drin, Eigentum frei von Rechten Dritter zu übertragen
und die Kaufsache zu übergeben (§§ 433 Abs. 1, 434 BGB). Erfüllt
er eine dieser Pflichten nicht, liegt ein Fall der (vollständigen)
Nichterfüllung vor, kein Fall der Teilerfüllung im Sinne
des § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach der gesetzlichen Konzeption des
Leistungsstörungsrechts kann die Leistung des Verkäufers
nicht in eine Eigentumsübertragung und eine Bewirkung der Lastenfreiheit
aufgeteilt werden, ebensowenig wie zwischen Eigentumsübertragung
und Besitzverschaffung eine solche Trennung vorgenommen werden kann
(vgl. Senat, Urt. v. 30. Oktober 1998, V ZR 367/97, NJW-RR 1999,
346, 347). Wäre die Sicht des Berufungsgerichts richtig, erschiene
jeder Rechtsmangel nur als Teilnichterfüllung. Das ist nicht
die Vorstellung des Gesetzes. Die generelle Verweisung in § 440
Abs. 1 BGB auf die Vorschriften der §§ 320 bis 327 BGB gingen dann
teilweise ins Leere.

Infolgedessen ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch begründet.

3. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann
über die Leistungsklage vollständig, nicht nur dem Grunde
nach, entschieden werden. Die Gründe, die dem in der Entscheidung
des Senats vom 26. September 1997 (V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 305)
entgegenstanden, liegen hier nicht vor. In jener Entscheidung ging
es um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt
des Verschuldens bei Vertragsschluss. Danach waren die Parteien
so zu stellen, als hätten sie den Vertrag nicht geschlossen.
Daher war bei der Rückabwicklung zu berücksichtigen, dass
dem Käufer möglicherweise Mieteinnahmen und Steuervorteile
zugeflossen waren, auf die er keinen Anspruch hatte, wenn er so
zu behandeln war, als habe er den Vertrag nicht geschlossen. Da
es an Feststellungen hinsichtlich dieser Vorteile fehlte, konnte
über die Rückabwicklung nur dem Grunde nach entscheiden
werden. Hier geht es hingegen um Schadensersatz wegen Nichterfüllung
nach §§ 434, 440 Abs.. 1 BGB. Die Kläger sind so zu stellen,
wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden
hätten. Dann verbleiben ihnen Mieterträge und Steuervorteile.
Dass sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung Vermögensnachteile
erlitten hätten, die ihnen nun erspart bleiben und die bei
dem anzustellenden Gesamtvermögensvergleich zu ihren Lasten
zu berücksichtigen wären, ist von der Beklagten, die hierfür
die Darlegungslast hat (BGHZ 94, 195, 217), nicht vorgetragen worden.
Sie wären im übrigen auch noch berücksichtigungsfähig,
soweit die Kläger Ersatz des weiteren - hier nur im Wege der
Feststellungsklage geltend gemachten - Schadens verlangen.

4. Keinen Bestand hat auch die Abweisung der Feststellungsklage.

a) Das gilt zunächst für die Abweisung hinsichtlich
des zurückliegenden Zeitraums als Unzulässig. Es ist zwar
richtig, dass eine Feststellungsklage in der Regel dann unzulässig
ist, wenn eine Klage auf Leistung möglich ist (BGHZ 5, 314).
Dass diese Voraussetzung hier gegeben ist, ist jedoch nicht ersichtlich.
Das Berufungsgericht hat dahingehende Feststellungen auch nicht
getroffen. Zum einen geht es der Klägerin - entgegen der von
der Revision gerügtne Annahme des Berufungsgerichts - nicht
nur um die Differenz zwischen den erzielbaren Mieten mit und ohne
Sozialbindung, sondern um den gesamten Schaden, welcher den Käufern
aufgrund des Kaufs der Wohnung bis zu der begehrten Abwicklung entstanden
bis bzw. noch entstehen wird. Zum anderen kann selbst der Mietausfallschaden
nicht ohne weiteres beziffert werden; erforderlich ist aller Voraussicht
nach eine Begutachtung. Auch aus diesem Grund erscheint es sachgerecht,
die Schadensersatzpflicht zunächst feststellen zu lassen, so
dass eine Interesse daran der Klägerin nicht abgesprochen werden
kann (vgl. Höller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rdnr. 7 a).

b) Soweit die Feststellungsklage (für den zukünftigen
Schaden) als unbegründet abgewiesen worden ist, hat das Berufungsgericht
übersehen, dass es für die Begründetheit genügt,
wenn der Eintritt eines weiteren Schadens wahrscheinlich ist (vgl.
BGH, Urt. v. 23. April 1991, X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2708).
Letzteres ist schon mit Rücksicht darauf zu bejahen, dass ein
Mietausfallschaden auch für die Zeit nach der letzten mündlichen
Verhandlung vor dem Berufungsgericht bis zum Ablauf der Sozialbindung
in Betracht kommt.

c) Die Feststellungsklage ist daher insgesamt zulässig
und begründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
 

Gericht: BGH KARLSRUHE
Aktenzeichen: V ZR 387/98