Schadenersatz nach Kündigung

Aus dem Tatbestand

Der Kläger mach nach einer außerordentlichen Kündigung eines Gewerberaummietvertrages
wegen Zahlungsverzuges Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten
geltend.

Die Parteien schlossen am 27. 5. 1992 einen schriftlichen Mietvertrag
über die Geschäftsräume im Erdgeschoß des Hauses ... in Marburg
zur Nutzung für den Betrieb eines Kopiercenters durch den Beklagten.
Vereinbart war ein monatlicher Mietzins von 2.850,00 DM, wobei sich
dieser Betrag aus der Nettomiete von 2.500,00 DM zuzüglich 15 %
Mehrwertsteuer zusammensetzte. Nach § 5 des Vertrags war der Mietzins
spätestens am 3. Werktag eines jeden Monats im voraus zu entrichten.
Das Mietverhältnis begann nach § 2 des Formularmietvertrages am
1. 7. 1992 und war auf die Dauer von fünf Jahren bis zum 30. 6.
1997 befristet. § 17 der Vereinbarung enthält für den Fall einer
fristlosen Kündigung durch den Vermieter zu Ziffer 2 folgende Regelung:

"Endet das Mietverhältnis durch fristlose Kündigung des Vermieters,
so haftet der Mieter bis zum Ablauf der vereinbarten Mietzeit für
den Mietausfall, der durch das Leerstehen der Mietsache und dadurch
entsteht, daß im Falle der Neuvermietung nicht der bisherige Mietzins
erzielt werden kann."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den in Ablichtung eingereichten
Mietvertrag vom 27. 5. 1992 Bezug genommen.

Im Jahre 1993 zahlte der Beklagte unregelmäßig den Mietzins. Nachdem
die Miete für September und Oktober 1993 nicht bezahlt worden war,
beauftrage der Kläger einen Rechtsanwalt. Durch anwaltliches Schreiben
vom 7. 10. 1993 ließt der Kläger wegen des Mietrückstandes die fristlose
Kündigung zum 15. 10. 1993 erklären. Der Beklagte räumte das Geschäftslokal.
Der Kläger erteilte sodann dem Immobilienmakler ... den Auftrag,
die Geschäftsräume ab November 1993 Interessenten anzubieten. Die
Räume standen bis einschließlich April 1994 leer. Zum 1. 5. 1994
vermietete der Kläger die Räumlichkeiten zur gewerblichen Nutzung
zu einem Nettomietzins von 1.826,09 DM weiter. Mit der am 14. 4.
1994 zugestellten Klage hat der Kläger Mietzins- und Schadensersatzansprüche
wegen Renovierungsmängeln und Schäden an den Mieträumen in Höhe
von insgesamt 20.874,08 DM geltend gemacht. Darin enthalten war
ein Betrag von 11.400,00 DM brutto für Mietausfall in den Monaten
November 1993 bis Februar 1994. Mit einem am 10. 8. 1994 dem Beklagten
zugestellten Schriftsatz wurde die Klage in Höhe der Mehrwertsteuer
reduziert und sogleich um einen Mietausfall für die Monate März
und April 1994 in Höhe von 5.000,00 DM netto sowie um die Differenz
zwischen dem durch eine Neuvermietung erzielten Mietpreis und dem
mit dem Beklagten vereinbarten Mietpreis für die Monate Mai bis
Juli 1994 um nochmals 2.027,73 DM erweitert. Der Kläger macht nunmehr
einen Mietausfall für die Zeit vom 15. 10. 1993 bis zum 30. 4. 1994
in Höhe von 6,5 Nettomieten, insgesamt 16.250,00 DM, und den Differenzbetrag
zwischen dem mit dem Beklagten vereinbarten Mietzins für die Zeit
vom Mai bis Juli 1994 in Höhe eines Betrags von insgesamt 2.021,73
DM geltend. Weiterhin begehrt er die Erstattung von verbrauchsunabhängigen
Betriebskosten gemäß der Nebenkostenabrechnung für den Zeitraum
vom 1. 1. 1993 bis 31. 12. 1993 in Höhe von 687,05 DM sowie die
Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 946,45 DM für die
Einholung eines Rechtsrats und die Einschaltung eines Rechtsanwalts
für die außerordentliche Kündigung.

Der Kläger hat behauptet, die Räumlichkeiten seien bei dem Auszug
des Beklagten in einem stark abgenutzten, renovierungs- und instandsetzungsbedürftigen
Zustand gewesen. Der Beklagte habe zudem zahlreiche Beschädigungen
an dem Mietobjekt verursacht. Für die Schadensbeseitigung, Reinigungs-
und Renovierungsarbeiten seien Kosten in Höhe 7.140,48 DM entstanden.
Gegenüber dem Kautionsrückzahlungsanspruch des Beklagten in Höhe
von 5.000,00 DM hat er die Aufrechnung mit einem angeblichen Anspruch
auf Ersatz von Kosten für Maler- und Fußbodenarbeiten in Höhe von
6.550,09 DM erklärt und den noch verbleibenden Differenzbetrag in
Höhe von 1.505,09 DM verlangt.

Darüber hinaus hat der Kläger die Auffassung vertreten, ihm stünde
der Mietzins für den Monat September und den halben Oktober 1993
in Höhe von 4.275,00 DM zu, weil die Aufrechnung des Beklagten mit
einem Anspruch auf Rückzahlung der Kaution unzulässig sei.

Der Kläger hat hinsichtlich der geltend gemachten Differenz zwischen
dem mit dem Beklagten vereinbarten Mietpreis und dem geringeren
Mietzins nach der Weitervermietung behauptet, daß ihm trotz intensiver
Bemühungen eine Weitervermietung der Geschäftsräume erst ab Mai
1994 gelungen sei. Er habe seine Mietpreisforderung reduzieren müssen,
weil es ihm nicht möglich gewesen sei, zu dem mit dem Kläger vereinbarten
Mietzins einen Nachmieter zu finden.

Hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten hat der
Kläger behauptet, die Einholung des Rechtsrats sowie die Einschaltung
der Rechtsanwalts für die außerordentliche Kündigung sei mangels
ausreichender eigener Rechtskenntnis erforderlich gewesen.

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn
26.370,91 DM nebst 10 % Zinsen aus 20.874,08 DM seit dem 14. 4.
1994 und aus weiteren 5.446,73 DM seit dem 10. 8. 1994 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, die Geschäftsräume bereits in einem renovierungsbedürftigen
und desolaten Zustand vom dem Vormieter übernommen zu haben. Außerdem
seien die Preise der vorgelegten Kostenvoranschläge unangemessen
und enthielten falsche Maße.

Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluß vom 12 .7. 1994 über den
Zustand der Räumlichkeiten Beweis erhoben durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens sowie durch uneidliche Vernehmung von
Zeugen. Durch Urteil vom 30. 6. 1995 hat es den Beklagten zur Zahlung
in Höhe von 6.656,49 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 14. 4. 1994 verurteilt
und im übrigen die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt: Dem Kläger stehe nur eine Mietzinsforderung
für September und den halben Monat Oktober 1993 in Höhe von insgesamt
4.275,00 DM zu, nicht aber für den späteren Zeitraum. Ein Anspruch
auf Ersatz von Renovierungs- und Schadensbeseitigungskosten in Höhe
von 6.823,18 DM sei durch die vom Kläger erklärte Aufrechnung mit
einem Anspruch auf Kautionsrückzahlung in Höhe von 5.000,00 DM teilweise
erloschen, so daß ein Restbetrag von 1.823,18 DM verbleibe. Weiterhin
könne der Kläger Ersatz der aufgewendeten Reinigungskosten in Höhe
von 281,06 DM beanspruchen. Der darüber hinausgehende Kostenansatz
sei überhöht. Des weiteren stehe dem Kläger nur eine anteilige Zahlung
der Betriebskosten für das Jahr 1993 bis zum 15. 10. 1993 in Höhe
von 277,25 DM zu. Für die Zeit nach Beendigung des Mietverhältnisses
infolge der fristlosen Kündigung könne der Kläger keinen Schadensersatz
verlangen. Es fehle an einer Anspruchsgrundlage. Neben der außerordentlichen
Kündigung könne Immobilien Vermieten nicht zugleich Schadensersatz wegen
Nichterfüllung beanspruchen. Wer den Vertrag aufgelöst wissen wolle,
könne nicht zugleich begehren, daß die Lage hergestellt werde, auf
die er nur aufgrund bestehenden Vertragsverhältnisses Anspruch habe.
Andernfalls würde eine vom Gesetz nicht vorgesehene Verdoppelung
der Rechte des Vermieters entstehen. Immobilien Vermieten könne aus dem
Mietverhältnis auf Erfüllung klagen, sofern er den Mietzins beanspruche.
Es stelle eine unangemessene, gesetzliche nicht vorgesehene Benachteiligung
des Mieters dar, wenn Immobilien Vermieten den vereinbarten Mietzins einziehe,
ohne die Gegenleistung erbringen zu müssen. Im übrigen fehle im
Mietrecht eine der Ausnahmevorschrift des § 628 Abs. 2 BGB entsprechende
Regelung. Zudem sei die außerordentliche Kündigung eine Sache des
freien Willens des Vermieters. Dieser könne ebenso auf Erfüllung
klagen. Kündige er gleichwohl, so verliere er den Anspruch auf den
Mietzins. Demzufolge könne der Kläger auch keinen Ersatzanspruch
aus der Vertragsklausel des § 17 Nr. 2 des Gewerberaummietvertrages
herleiten, weil diese Allgemeine Geschäftsbedingung nach § 9 AGBG
unwirksam sei. Außerdem habe der Kläger auch keinen Anspruch auf
Erstattung der Rechtsanwaltskosten in Höhe von 946,45 DM, weil er
wegen des einfachen Vorgangs der Kündigung infolge eines Zahlungsverzuges
keinen Rechtsbeistand benötigt habe. Gegen das ihm am 5. 7. 1995
zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 25. 7. 1995 bei Gericht
eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sie am 16. 10.
1995 begründet.

Der Kläger ist der Ansicht, er habe einen Anspruch auf Ersatz der
entgangenen Nettomiete in Höhe von 16.250,00 DM für die Zeit vom
15. 10. 1993 bis zum 30. 4. 1994. Das Landgericht habe verkannt,
daß der geltend gemachte Kündigungsfolgeschaden auf eine bereits
während des Bestandes des Mietverhältnisses begangene, die außerordentliche
Kündigung rechtfertigende Vertragsverletzung des Mieters zurückgehe
und damit auf Ereignissen beruhe, die in die Zeit des bestehenden
Vertrages fielen. Deshalb habe er auch einen Anspruch auf Zahlung
der Mietdifferenz in Höhe von 2.021,73 DM und der verbrauchsunabhängigen
Nebenkosten. Außerdem sei die Einschaltung eines Rechtsanwaltes
erforderlich gewesen, weil die mit einer Kündigung im Zusammenhang
stehenden schwierigen rechtlichen Fragen einer eingehenden Beratung
bedurft hätten.

De Kläger beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und den
Beklagten zu verurteilen, an ihn über den zuerkannten Betrag von
6.656,49 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 14. 4. 1994 hinaus weitere
19.377,98 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 14. 4. 1994 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, daß
es dem Kläger zumutbar und möglich gewesen sein, nicht sogleich
die fristlose Kündigung auszusprechen, sondern zunächst auf Erfüllung
zu klagen und einen Nachmieter zu suchen. Überdies habe der Kläger
den Mietvertrag aus eigener freier Entschließung durch seine Kündigung
aufgelöst und damit zugleich das Risiko übernommen, die Räume nicht
sofort weiter vermieten zu können. Außerdem habe der Kläger sich
nicht ausreichend bemüht, die gewerblichen Räume auf dem Markt anzubieten,
er habe die Neuvermietung zögerlich betrieben. Der Kläger hätte
auch zu einem früheren Zeitpunkt und zu anderen Konditionen vermieten
können.

Aus den Entscheidungsgründen

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und
begründete Berufung des Klägers hat auch in der Sache überwiegend
Erfolg.

Dem Kläger steht nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung
des gewerblichen Mietverhältnisses ein Schadensersatzanspruch in
Höhe des geltend gemachten Mietausfalles von 16.250,00 DM, der geltend
gemachten Mietdifferenz in von 2.021,73 DM, der verbrauchunsabhängigen
Nebenkosten für die Zeit vom 15. 10. 1993 bis zum 31. 12. 1993 in
Höhe von 159,80 DM sowie der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten
zu.

Der Anspruch auf Ersatz der mit der Klage geltend gemachten Kündigungsfolgeschäden
(Mietausfall) ergibt sich bereits aus dem Mietvertrag der Parteien.
Nach § 17 Nr. 2 des Mietvertrages steht dem Kläger nach Ausspruch
der fristlosen Kündigung ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten
wegen eines erlittenen Mietausfalles und des Differenzschadens grundsätzlich
bis zum Ablauf der vereinbarten Mietzeit zu. Der Anspruch auf Ersatz
der durch die Kündigung verursachten Schäden beruht darauf, daß
der Beklagte durch sein vertragswidriges Verhalten die vorzeitige
Beendigung des befristeten Mietverhältnisses veranlaßt hat, das
Mietobjekt bis zum 30. 4. 1994 leerstand und sodann nur zu einem
geringeren Mietzins weitervermietet werden konnte, so daß dem Kläger
die entsprechenden Einnahmen entgingen (§ 252 BGB) und er so zu
stellen ist, als ob der Beklagte seinen Verpflichtungen aus dem
Mietvertrag nachgekommen wäre.

Die formularvertragliche Haftungsregelung ist wirksamer Vertragsbestandteil
des zwischen den Parteien geschlossenen Gewerberaummietvertrages
geworden. Sie hält auch einer Überprüfung nach Maßgabe des AGB-Gesetzes
stand. Denn die Vertragsklausel gibt lediglich die bestehende Rechtslage
wieder.

Es ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, daß
der aus einer berechtigten außerordentlichen Kündigung nach § 554
BGB entstehende Schaden zu ersetzen ist (vgl. RGZ 76, 367 ff.; BGHZ
82, 121, 129/130; BGH NJW 1984, 1016; BGHZ 95, 39, 43 f.; BGH NJW
1982, 870 ff.; BGH NJW 1984, 2687 ff.; BGH BJW 1991, 221 ff.; BGH
JR 1994, 324, 328). Es handelt sich hierbei um einen auf das Erfüllungsinteresse
gerichteten Ersatzanspruch eigener Art (vgl. BGH NJW 1984, 2687),
der seiner Natur nach nicht von der weiteren Voraussetzung einer
Nachfristsetzung unter Ablehnungsandrohung abhängig ist. Die Ersatzpflicht
des Mieters für die Kündigungsfolgeschäden wird dadurch ausgelöst,
daß er durch seine Vertragsverletzung den Vermieter zur außerordentlichen
Kündigung des Mietvertrages nötigt und die die Haftung begründenden
Ereignisse in die Zeit des bestehenden Vertrages fallen (vgl. RGZ
76, 367, 369; BGH NJW 1984, 2687).

Entgegen der Ansicht des Landgerichts besteht kein Grund, von dieser
auch in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (vgl. OLG Düsseldorf
ZMR 1985, 297; DWW 1987, 231; NJW-RR 1991, 1353, 1354; OLG Frankfurt,
Urteil vom 10. 6. 1992 - 15 U 113/91 ) und in der Literatur nahezu
einhellig vertretenen Ansicht, die einen Ersatzanspruch für Kündigungsschäden
zubilligt (vgl. Grapentin in Bub/Treier, a.a.O.; IV 142, 142 a;
Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., IV 427 f.; Sonnenschein/Emmerich,
Miete, § 554 BGB Rdn. 18; Wolff/Eckert, Handbuch des gewerblichen
Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 6. Aufl., Rdn. 316 ff.; Hermann,
Vermögensübernahme und sogenannter Kündigungsschaden, JR 1994, 309
ff.; Münchener Kommentar-Voelskow, 3. Aufl., § 554 BGB Rdn. 24;
Palandt/Putzo, BGB, 55. Aufl., § 554 Rdn. 4; Soergel/Kummer, 11.
Aufl., § 554 BGB Rdn. 29), abzuweichen. Im Grundsatz besteht danach
Einigkeit, daß ein Schadensersatzanspruch für Kündigungsschäden
in Betracht kommt. Es bestehen lediglich Unterschiede hinsichtlich
der Wahl des Anspruchsgrundlagen. Während der Bundesgerichtshof
von einem Ersatzanspruch eigener Art ausgeht, wird der Schadensersatzansprhch
vereinzelt auf eine positive Forderungsverletzung gestützt (vgl.
OLG Frankfurt, 19. Zivilsenat, Urteil vom 10. 6. 1992, ZMR 1993,
64, 65; Jauernig/Teichmann, BGB, § 554 Anm. 1 c; Palandt/Putzo,
BGB, 55. Aufl., § 554 Rdn. 4; Staudinger/Otto, BGB, 13. Aufl., §
326 Rdn. 30). Andere Befürworter der Ersatzpflicht gehen von einer
analogen Anwendung des § 628 Abs. 2 BGB aus (vgl. Hermann JR 1994,
309, 314; Staudinger/Emmerich, BGB, 13. Aufl., § 554 Rdn. 8). Zum
Teil wird eine Haftung auch unmittelbar wegen des Zahlungsverzuges
als Verzugsschaden aus § 286 Abs. 1 BGB hergeleitet oder die Rechtsgrundlage
offengelassen (vgl. OLG Düsseldorf, ZMR 1985, 297, 298; RGZ 76,
367 ff.; OLG Düsseldorf DWW 1987, 231; NJW-RR 1991, 1353, 1354).
Nach allgemeinen Grundsätzen besteht danach ein Schadensersatzanspruch
bei einer verschuldeten Auflösung des Mietverhältnisses. Soweit
demgegenüber das Landgericht unter Bezugnahme auf eine im älteren
Schrifttum vertretene Rechtsansicht die Auffassung vertritt, Immobilien Vermieten könne nicht kummulativ neben der vorzeitigen Vertragsauflösung
durch fristlose Kündigung einen Nichterfüllungsschaden für die Zeit
nach Vertragsbeendigung geltend machen, weil sich beide Rechtsfolgen
gegenseitig ausschlossen, ist ihm nicht zu folgen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergibt sich weder aus der
Gesetzessystematik noch aus der Entstehungsgechichte oder aus dem
Sinn und Zweck der mietrechtlichen Kündigungsvorschriften, daß der
auf das Erfüllungsinteresse gerichtete Schadensersatzanspruch durch
die Ausübung des Kündigungsrechtes ausgeschlossen ist. Von dem Landgericht
und von den Vertretern der Gegenmeinung bliebt die zeitlich begrenzten
ex nunc-Wirkung der Kündigung unberücksichtigt. Die Kündigung entzieht
einem Ersatzanspruch, dessen Haftungstatbestand bereits durch das
die fristlose Kündigung veranlassende vertragswidrige Verhalten
des Mieters, hier des Zahlungsverzuges des Beklagten, in der Zeit
des noch bestehenden Vertrages verwirklicht worden ist, nicht die
Rechtsgrundlage. Die Beendigung des Mietverhältnisses läßt die früheren
Vertragspflichten nicht entfallen. Es ist auch kein Grund ersichtlich,
warum das vertragswidrige Verhalten über den Zeitpunkt des Vertragsendes
hinaus keine Rechtswirkungen entfalten sollte. Die vom Landgericht
unter Bezugnahme auf ältere Literaturmeinung vertretene Ansicht
der Alternativität zwischen Schadensersatz wegen Nichterfüllung
und Vertragsbeendigung durch Rücktritt oder Kündigung ist in dieser
Allgemeingültigkeit nicht gegeben. Zwar ist für die §§ 325, 326
BGB kennzeichnende, daß dem Gläubiger lediglich ein Wahlrecht zwischen
Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Rücktritt gegeben wird und
eine Kumulation beider Rechtsfolgen gerade nicht eintreten soll.
Weiterhin ist auch zutreffend, daß im Mietrecht die Möglichkeit
einer außerordentlichen Kündigung nach § 554 BGB dem Rücktritt werden
Verzuges mit einer Hauptleistungspflicht entspricht und § 326 BGB
für seinen Anwendungsfall verdrängt. Die in § 326 BGB hinsichtlich
der Wahl der Rechtsfolgen normierten Grundsätze lassen sich jedoch
nicht uneingeschränkt auf das Mietvertragsrecht übertragen. Die
§§ 320 ff. BGB sind nämlich in erster Linie auf gegenseitig verpflichtende
Schuldverhältnisse zugeschnitten, die einen einmaligen Leistungsaustausch
zum Inhalt haben. Auf in Vollzug gesetzt Dauerschuldverhältnisse
passen sie nicht ohne weiteres. Dies kommt besonders darin zum Ausdruck,
daß bei Dauerschuldverhältnissen anerkanntermaßen an die Stelle
des Rücktritts eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund tritt
(vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 55. Aufl., § 326 Rdn. 4). Außerdem
ist im Leistungsstörungsrecht insbesondere dem Umstand Rechnung
zu tragen, daß sich die Vertragspartner eines Mietverhältnisses
auf eine gewisse Zeit binden wollten und entsprechend für die Zukunft
disponiert haben. Demgegenüber kommt § 326 BGB im Mietvertragsrecht
keine derart weitreichende Bedeutung zu. Insbesondere ist die Gestaltungswirkung
des Rücktritts nach den §§ 326, 327 Satz 1, 346 ff. BGB eine andere
und weitreichendere als die ex nunc-Wirkung der Kündigung. Der Rücktritt
hebt den Vertrag insgesamt vom Anbeginn auf und wandelt ihn in ein
Rückgewährschuldverhältnis um. Innerhalb dessen sind die gegenseitig
bereits empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Mit dieser rückwirkenden
Umgestaltung des Schuldverhältnisses ist der Ersatz des Erfüllungsinteresses
nicht vereinbar. Hingegen beendet die Kündigung das Vertragsverhältnis
lediglich für die Zukunft und dies steht mit der Geltendmachung
eines Ersatzanspruchs, dessen Haftungsgrund in die Zeit des noch
bestehenden Vertrages fällt, auch dann nicht im Widerspruch, wenn
sich der Schaden infolge der Kündigung nach Vertragsbeendigung verwirklicht.

Weiterhin ist auch die Annahme des Landgerichts, daß die §§ 325,
326 BGB eine für die gesamte Zivilrechtsordnung verbindliche Rechtsgrundlage
enthielten, in in dieser Allgemeinheit nicht zutreffend. Denn das
Bürgerliche Gesetzbuch kennt hiervon Ausnahmen. Insbesondere ist
auf § 628 Abs. 2 BGB hinzuweisen. Nach dieser Vorschrift des Dienstvertragsrechts
ist der Kündigungsfolgeschaden von demjenigen zu ersetzen, der durch
sein vertragswidriges Verhalten zur fristlosen Kündigung Anlaß gegeben
hat. Diese Haftungsregelung ist auf Dauerschuldverhältnisse anderer
Art entsprechend anzuwenden (vgl. Hermann JR 1994, 309, 314, Palandt/Putzo
a.a.O.; § 628 Rdn. 1; § 276 Rdn. 128; Staudinger/Emmerich, BGB,
13. Aufl., § 553 BGB Rdn. 23, § 554 BGB, Rdn. 8). Entgegen der Ansicht
des Landgerichts hat § 628 ABs. 2 BGB keinen auf die Besonderheiten
des Dienstvertragsrechts zugeschnittenen Ausnahmecharakter. Vielmehr
handelt es sich bei dem in § 628 Abs. 2 BGB normierten Schadensersatzanspruch
um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz. In den Gesetzesmaterialien
(zitiert in RGZ 76, 367, 370) wird die Regelung mit der Erwägung
gerechtfertigt, daß die "allgemeinen Rechtsgrundsätze verlangen,
demjenigen Teile, welcher durch sein vertragswidriges Verhalten
den Grund zur Auflösung des Dienstvertrages herbeigeführt hat, die
Pflicht zum Schadensersatz aufzuerlegen". § 628 BGB ist danach Ausdruck
eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes und keine speziell auf das Dienstvertragsrecht
zugeschnittene Regelung. Nach der Entstehungsgeschichte der Norm
liegt eine Übertragung des dort geregelten Rechtsgrundsatzes auf
andere Vertragsverhältnisse, insbesondere auch auf den Zahlungsverzug
des Mieter nahe (vgl. hierzu Hermann JR 1994, 309, 314). Ein Schadensersatzanspruch
nach fristloser Kündigung des Vermieters ist daher nicht ausgeschlossen.
Im übrigen ist ein derartiger Schadensersatzanspruch für Kündigungsfolgeschäden
auch mit der Gesetzessystematik des Mietrechts zu vereinbaren.

Denn § 557 Abs. 1 Satz 2 BGB läßt ausdrücklich auch nach einer,
unter Umständen durch eine Kündigung bedingten Beendigung des Mietvertrages
eine weitergehende Schadensersatzpflicht des Mieters zu.

Weiterhin kann ein Ersatzanspruch für Kündigungsfolgeschäden auch
nicht mit dem Argument versagt werden, Immobilien Vermieten habe aus eigener
Entschließung die Kündigung erklärt und das Mietverhältnis beendet,
obwohl es ihm freistehe, auf Erfüllung zu klagen. Dieser Aspekt
betrifft nicht die Frage, ob ein Ersatzanspruch besteht, sondern
ist ein Problem der haftungsausfüllenden Kausalität zwischen Vertragsverletzung
und eingetretenem Mietausfallschaden. Das geltend gemachte Erfüllungsinteresse
in Gestalt der entgangenen Miete und der Nebenkosten ist dem Mieter,
hier dem Beklagte, als Folgeschaden objektiv zurechenbar. Es ist
zwar unmittelbar auf den Kündigungsausspruch zurückzuführen, mittelbar
aber durch die vertragswidrige Nichtzahlung der Miete bedingt. Haftungsbegründend
ist damit das zur Auflösung des Mietverhältnisses führende Verschulden
des Mieters, denn gerade der Zahlungsverzug veranlaßte den Kläger
zur fristlosen Kündigung.

Die Zubilligung eines Ersatzanspruches ist entgegen der Ansicht
des Landgerichts schließlich auch mit Sinn und Zweck der Regelung
des § 554 BGB vereinbar, interessengerecht und entspricht den Bedürfnissen
des Rechtsverkehrs. Das außerordentliche Kündigungsrecht nach §
554 BGB dient in erster Linie dem Schutz des Vermieters, der oft
auf den Eingang der Mietzinsen angewiesen ist, um seinen eigenen
Verpflichtungen nachkommen zu können und der deshalb Schutz gegen
eine Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsunwilligkeit des Mieters verdient
(vgl. BVerfG NJW 1989, 1917). Immobilien Vermieten ist nämlich bei einer
wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Falle eines Mietrückstandes
eines Mieter gehalten, die Kündigung auszusprechen, um einen noch
größeren Schaden für die Dauer der vertraglichen Laufzeit von sich
abzuwenden (vgl. BVerfG a.a.O. S. 1918). Dies verbietet es, den
Vermieter zunächst auf eine Erfüllungsklage zu verweisen und darauf,
erst einen Nachmieter zu suchen, bevor die Kündigung ausgesprochen
wird. Ein Mieter, der in Zahlungsverzug geraten ist, kann zumeist
auch nicht zahlen, so daß eine Klage auf Erfüllung des Mietzahlungen
letztlich nicht sinnvoll wäre, weil eine Vollstreckung wegen Insolvenz
des Mieters in diesem Fall voraussichtlich keinen Erfolg hätte.
Kann ein Mieter die Mietzinsraten nicht aufbringen, wird er durch
die Erfüllungsklage zusätzlich mit Gerichtskosten belastet, die
seine Verbindlichkeiten weiter erhöhen, und andererseits wird Immobilien Vermieten dem Risiko ausgesetzt, nicht nur keine Mietzahlungen zu
erhalten, sondern im Ergebnis ebenfalls mit weiteren Kosten belastet
zu sein. Außerdem kann Immobilien Vermieten während des Bestehens des Mietverhältnisses
keine anderweitige Vermietung vornehmen, sondern erst, wenn das
Mietverhältnis gekündigt und das Mietobjekt geräumt ist. Aus diesen
Gründen geht es nicht an, den Vermieter darauf zu verweisen, einen
nicht zahlungsbereiten oder nicht zahlungsfähigen Mieter trotz der
bestehenden Kündigungsmöglichkeit weiterhin die Mietsache nutzen
zu lassen und gleichzeitig schon einen Nachmieter zu suchen. Denn
während des Bestehens eines Mietverhältnisses ist die Möglichkeit,
einen anderen Mieter zu finden, äußerst gering, weil wegen der noch
auszusprechenden Kündigung und der danach ungewissen Räumung auch
kein genauer Übergabezeitpunkt angegeben werden kann. Diese Unsicherheit
führen dazu, daß eine Neuvermietung noch weniger möglich ist als
bei leerstehendem Gewerbemietraum, so daß Immobilien Vermieten im Ergebnis
den finanziellen Ausfall allein zu tragen hat. Das bedeutet, daß
Immobilien Vermieten mit weiteren Risiken einer kaum möglichen Neuvermietung
belastet würde, während andererseits die Räumlichkeiten weiterhin
dem nichtzahlenden Mieter zur Verfügung stünden.

Nach allem steht dem Vermieter, der den Mietvertrag wegen Zahlungsverzugs
des Mieters nach § 554 BGB kündigt, ein Schadensersatzsanspruch
eigener Art zu, der ihn berechtigt, den durch die Kündigung veranlaßten
Schaden nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ersetzt zu verlangen.
Die in § 17 Ziffer 2 des Mietvertrages der Parteien formulierte
Schadensersatzpflicht entspricht dem.

Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch liegen hier
vor. Der Kläger war zur fristlosen Kündigung nach § 554 Abs. 1 Nr.
1 BGB berechtigt, denn der Beklagte befand sich unstreitig zum Zeitpunkt
des Ausspruchs der Kündigung am 7. 10. 1993 mit den Mietzinsraten
für die Monate September und Oktober 1993 in Verzug. Nach der Fälligkeitsregel
des § 5 des Mietvertrages waren die Zahlungen mit Ablauf des 3.
Werktages eines jeden Monats im voraus zu zahlen. Einer weiteren
Mahnung bedurfte es aufgrund der kalendermäßig bestimmten Fälligkeit
nicht.

Der Beklagte hat das Ausbleiben der Zahlungen auch zu vertreten.
Denn für seine finanzielle Leistungsfähigkeit hat ein Schuldner
stets einzustehen. Sein wirtschaftliches Unvermögen befreit ihn
nicht von der Leistungspflicht.

Der dem Kläger austehende Ersatz des Mietausfalls betrifft die
Zeit vom 15. 10. 1993 bis zum 30. 4. 1994. Soweit der Beklagte den
Schadensumfang im Hinblick auf den Mietzinsausfall pauschal bestreitet,
ist sein Vorbringen unerheblich. Denn die Ersatzpflicht umfaßt grundsätzlich
den vollständigen Gewinn, den der Kläger bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung
erzielt hätte. Der Schaden besteht in dem, dem Vermieter entgangenen
Mietzins für die vereinbarte Vertragsdauer unter Berücksichtigung
einer Vorteilsausgleichung. Der geschädigte Vermieter ist so zu
stellen, wie er stünde, wenn die Vertragsverletzung nicht eingetreten
wäre und es somit nicht zur fristlosen Kündigung gekommen, sondern
der Vertrag fortgeführt worden wäre (vgl. BGH MDR 1979, 1016; BGHZ
95, 39, 44; BGH NJW 1982, 870, 872; BGH NJW 1984, 2687, 2689; BGH
NJW 1991, 221, 223). In diesem Fall hätte der Kläger die fortlaufenden
Mietzinsraten in der vereinbarten Höhe erhalten. Der vom Kläger
geltend gemachte Schaden ist auch der Höhe nach begründet. Der Beklagte
schuldet für die Zeit vom 15. 10. 1993 bis zum 30. 4. 1994, in der
das Ladenlokal leerstand, den Mietausfall in voller Höhe als entgangenen
Gewinn nach § 252 BGB. Nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs
ist der durch die Weitervermietung der Geschäftsräume am 1. 5. 1994
erzielte Mieterlös schadensmindernd anzurechnen. Für diese Zeit
schuldet der Beklagte Ersatz der verbleibenden Mietdifferenz für
die geltend gemachten Monate Mai bis Juni 1994 in Höhe von 2.021.73
DM.

Dem Kläger sind außerdem die verbrauchsunabhängigen Betriebskosten
für den Zeitraum vom 15. 10. 1993 bis zum 31. 12. 1993 als adäquater
Kündigungsfolgeschaden zu erstatten. Der Kläger hat jede Kosten
in Höhe von 159,80 DM in einzelnen aufgelistet, und in der Berufungsinstanz
werden von dem Beklagten keine Einwände dagegen erhoben. Hätte das
Mietverhältnis fortbestanden, hätte der Beklagte jedenfalls die
verbrauchsunabhängigen Betriebskosten zu zahlen gehabt, für deren
Entstehen es nicht auf die tatsächlich Nutzung ankommt.

Die Schadensersatzansprüche des Klägers sind schließlich auch nicht
unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht nach § 254
ABs. 2 BGB zu kürzen, weil ein mitwirkendes Verschulden bei der
Schadensentstehung dem Kläger nicht anzulasten ist. Es ist im Berufungsrechtszug
unstreitig, daß der Kläger den Immobilienkaufmann ... als Makler
beauftragte, ab November 1993 das Ladenlokal auf dem Markt anzubieten.
Der Makler veröffentlichte entsprechende Inserate sowohl in regionalen
aus auch in überregionalen Zeitungen. Überdies wies ein ständiger
großformatiger Aushang an der Ladentür darauf hin, daß die Räumlichkeiten
zu vermieten waren. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht
läßt sich auch nicht darauf herleiten, daß der Kläger die Mieträume
nicht sogleich zu einem reduzierten Mietpreis anbot und das Objekt
somit erst ab 1. 5. 1994 weitervermietet wurde. Soweit die Vermietung
zunächst daran scheiterte, daß sich der Kläger mit einem Interessenten
nicht über den Mietzins einigen konnte, kann der Beklagte daraus
nichts zu seinen Gunsten herleiten. Denn die Schadenminderungspflicht
nach § 254 Abs. 2 BGB gebietet es nicht, daß Immobilien Vermieten sofort
um jeden Preis die Mietsache weitervermietet. Denn er ist nicht
verpflichtet, sofort zu einem reduzierten Mietzins anzubieten, um
alsbald einen Nachmieter zu finden. Es steht dem geschädigten Vermieter
sogar frei, auch eine erhöhte Miete zu verlangen, zumal es für gewerbliche
Räume insoweit keine gesetzlichen Beschränkungen gibt (vgl. hierzu
OLG Frankfurt, ZMR 1993, 65, 65, 66; OLG Düsseldorf, DWW 1987, 231,
232; NJW-RR 1991, 1353, 1354). Zudem liegt es gerade auch im objektiv
verstandenen Interesse des ersatzpflichtigen Mieters, daß Immobilien Vermieten
zunächst den Versuch unternimmt, zumindest den mit dem Vormieter
vereinbarten Mietzins bei der Anschlußvermietung ebenfalls zu erzielen.
Soweit der Beklagte demgegenüber die Bemühungen des Klägers lediglich
bestreitet, ist dies unerheblich, weil den Beklagten die Darlegungs-
und Beweislast hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen für
eine Verletzung der Schadensminderungspflicht nach dem § 254 Abs.
2 BGB trifft.

Der Kläger hat schließlich auch nach § 286 BGB einen Anspruch auf
Ersatz der Kosten in Höhe von 946,45 DM für die Inanspruchnahme
eines Rechtsanwalts. Insoweit handelt es sich ebenfalls im eine
folge des vertragswidrigen Verhaltens des Beklagten (vgl. BGH NJW
1986, 2243, 2244). Denn die vertragsbrüchige Partei hat dem geschädigten
Vertragspartner alle Aufwendungen zu ersetzen, die bei der gegebenen
Sachlage zur Schadensabwendung vernünftig und zweckmäßig erscheinen.
Dazu gehören hier auch die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten
in Höhe von 946,45 DM. Denn nach seinem unbestrittenen Vorbringen
hat der Kläger eine anwaltliche Beratung in Anspruch genommen und
daraufhin das Mietverhältnis durch den Rechtsanwalt kündigen lassen.
Die Beratung war, wie der Verlauf des Prozesses und das Urteil des
Landgerichts belegen, angebracht, um die Aussichten und die Folgen
einer Kündigung abzuklären. Der Ersatzanspruch ist entgegen der
Ansicht des Landgerichts nicht wegen einer Verletzung der Schadensminderungspflicht
nach § 254 Abs. 2 BGB entfallen. Die Inanspruchnahme anwaltlicher
Hilfe bei der Entscheidung über die Frage einer Kündigung hielt
sich im Rahmen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung. Nach den
Umständen des Falles erschien die Beratung des Klägers über die
Voraussetzungen, Risiken und folgen einer fristlosen Kündigung durch
einen Rechtsanwalt sachgerecht und im Hinblick auf die korrekte
Formulierung und Begründung des Kündigungsschreibens (vgl. hierzu
BGH NJW 1986, 2243, 2245) geboten. Konkrete Anhaltspunkte dafür,
daß der Kläger in mietvertraglichen Dingen und insbesondere in den
hier anstehenden Rechtsfragen nicht unerfahren war und über genügende
Kenntnis der Gepflogenheiten des Rechtsverkehrs verfügt, um eine
außerordentliche Kündigung selbst auszusprechen und deren Risiken
einzuschätzen, werden vom Beklagten nicht vorgetragen. Solches ergibt
sich auch nicht daraus, daß der Kläger bei Abschluß des Vertrages
in der Lage war, den Mietvertrag allein und ohne Beistand eines
Rechtsanwaltes auszuhandeln. Denn aus der Sicht des Klägers konnten
die im Zusammenhang mit der Kündigung stehenden rechtlichen und
tatsächlichen Fragen nicht ohne weiteres als einfach gelagert angesehen
werden, sondern sie bedurften einer näheren Subsumtion unter die
gesetzlichen Voraussetzungen des Kündigungsrechts. Der zwischen
den Parteien geschlossene Fromularmietvertrag als solcher enthielt
keine Regelung über eine außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzuges,
so daß sich der Kläger anhand des Mietvertrages nicht von vornherein
Klarheit über die einzelnen Kündigungsvoraussetzungen verschaffen
konnte. Der Kläger mußte sich somit zunächst Kenntnis von den gesetzlichen
Kündigungstatbeständen verschaffen und sodann den zugrundliegenden
Sachverhalt zutreffend unter die gesetzlichen Voraussetzungen des
§ 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB subsumieren. Die Entscheidung über die Kündigung
war im übrigen auch schon wegen der Gefahr der bei einer unberechtigten
Kündigung möglichen Schadensersatzansprüche des Mieters von großer
Bedeutung. Demgegenüber rechtfertigen die persönlichen Umstände
und Verhältnisse des Klägers ohne einen zusätzlichen Sachvortrag
der Beklagten keine andere Beurteilung. Aus der beruflichen Tätigkeit
des Klägers als Bauunternehmer allein kann nicht ohne weiters auf
besondere Erfahrungen mit der Vermietung und der Kündigung von Geschäftsräumen
geschlossen werden. Denn mit jener Tätigkeit sind Aufgaben der Grundstücksverwaltung
nicht notwendig verbunden.

Die Höhe der Rechtsanwaltskosten sind zutreffend ermittelt. Bei
der Erledigung eines Geschäftes ohne Prozeßauftrag richtet sich
die Vergütung des Rechtsanwalts nach der Rahmengebühr des § 118
ABs. 1 BRAGO, weil der Inhalt des Kündigungsschreibens über die
Anforderungen des § 120 BRAGO hinausgeht. Der Geschäftswert bestimmt
sich gemäß § 8 Abs. 1 BRAGO in Verbindung mit § 16 ABs. 2 GKG nach
dem zwölffachen Wert des monatlichen Mietzinses, da sich die gebührenpflichtigen
Dienste auf den Ausspruch der Kündigung und damit die Beendigung
des Mietverhältnisses bezogen. Darauf ergibt sich ein Gegenstandswert
von 34.200,00 DM.

Unter Zugrundelegung einer Mittelgebühr, einer Auslagenpauschale
und der Mehrwertsteuer ergibt sich der Gebührenanspruch von 946,45
DM.

Nach allem steht dem Kläger über die im angefochtenen Urteil zuerkannten
6.656,49 DM hinaus ein Anspruch auf weitere insgesamt 19.377,98
DM gegen den Beklagten zu.

Die geltend gemachten Zinsen sind demgegenüber zum geringen Teil
unbegründet. Dem Kläger stehen 4 % Prozeßzinsen gemäß den §§ 291,
288 ZPO für die Zeit vom 14. 4. 1994 bis 9. 8. 1994 nur aus dem
erstinstanzlich zuerkannten Betrag sowie aus weiteren 12.356,25
DM zu. Gegenstand der ursprünglichen Klage waren Mietzinsforderungen
für September und Oktober 1993 sowie eine Mietausfallentschädigung
für die Monat November 1993 bis einschließlich Februar 1994 offen
ist. Dies ergibt bei einer Nettomiete von 2.500,00 DM für 4,5 Monat
11.250,00 DM. außerdem waren die Anwaltskosten in Höhe von 946,45
DM und die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten in Höhe von 159,80
DM Gegenstand der am 14. 4.1994 rechtshängig gewordenen Klage. Dies
ergibt einen Betrag von 12.356,25 DM. Zusammen mit dem bereits erstinstanzlich
zuerkannten Betrag von 6.656,49 sind dies 19.012,74 DM.

Dagegen stehen dem Kläger aus der mit Schriftsatz vom 19. 7. 1994
darüber hinaus noch geltend gemachten Klageforderung Prozeßzinsen
erst seit Zustellung am 10. 8. 1994 zu und nicht, wie beantragt,
bereits seit Zustellung der Klageschrift am 14. 4. 1994. Es handelt
sich dabei um den Mietausfallschaden für die Monate März und April
1994 in Höhe von je 2.500,00 DM und eine Mietdifferenz für die Monate
Mai bis Juli 1994 in Höhe von je 673,91 DM, insoweit also weitere
2.021,73 DM. Maßgebend ist jeweils der Eintritt der Rechtshängigkeit.

Danach schuldet der Beklagte Prozeßzinsen seit dem 14. 4. 1994
nur aus 12.356,25 DM und aus weiteren 7.021,73 DM seit dem 10. 8.
1994 sowie die bereits erstinstanzlich zuerkannten Zinsen. Die Kostenentscheidung
ergibt sich aus den §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO. Die Mehrforderung des
Klägers im ersten Rechtszug in Höhe von 286,34 DM ist gegenüber
dem insgesamt zuerkannten Betrag von 26.034,47 DM verhältnismäßig
geringfügig gewesen und hat keine besonderen Kosten verursacht.
Das gleiche gilt hinsichtlich der nicht zuerkannten Zinsen, die
bei der Bemessung des Gebührenstreitwertes unberücksichtigt bleiben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf
den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Wert der Beschwer ist gemäß § 546 Abs. 2 ZPO in den Urteilstenor
aufgenommen worden.
 

Gericht: OLG FRANKFURT/M.
Aktenzeichen: 15 U 151/95