Vergleichswerte für Mieterhöhungen

Aus dem Tatbestand

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung
von Mietzins für Gaststättenräume und von Kaufpreis
für Bier. Die Beklagte verfolgt widerklagend Ansprüche
auf Zahlung von Mietzins und pauschaliertem Schadensersatz wegen
Minder- bzw. Nichtabnahme von Bier.

Mit schriftlichem Mietvertrag vom 25. 6. 19979 mietete die Beklagte
von der von der Grundstückseigentümerin ... eine im Erdgeschoss
des Anwesens ... in ... gelegene Gaststätte, bestehend aus
einem Gastraum, einer Küche und zwei Toiletten sowie einem
Kellerabteil, einer Garage und einem Pkw-Abstellplatz an. Die Beklagte
ließ den Gastraum mit 24 Einzelbänken, 6 Tischen und
15 Barhockern ausstatten und eine Theke mit Kühlzelle, Kälteaggregat,
Bierleitungsanlage und Einschubgefäß installieren. Die
Kosten hierfür beliefen sich auf insgesamt ca. 41.000 DM. Von
1979 bis 1986 vermietete die Beklagte das genannte Mietobjekt an
Herrn ... weiter, sodann mit schriftlichem Mietvertrag vom 18. 4.
1986 an die ... und an einen ihrer Geschäftsführer, Herrn
.... Im schriftlichen Mietvertrag (§ 3) ist ein Nettomietzins in
Höhe von 3.680 DM für die Gaststättenräume,
50 DM für die Garage und 20 DM für den Stellplatz vereinbart.

Am 17. 7. 1989 schlossen die Parteien ein schriftlichen Mietvertrag
über das Mietobjekt, die dort als weitere Mieterin aufgeführte
... wurde nicht gegründet. Nach Ziffer 3 des Vertrages betrug
der monatliche Nettomietzins für die Gaststättenräume
5.100 DM, für die Garage 50 DM und für den Stellplatz
20 DM. Der Mietzins war durch eine Indexklausel wertgesichert. Unter
Ziffer 5 des Mietvertrages verpflichtete sich der Kläger "als
weitere Gegenleistung", den erforderlichen Bedarf an Bier ausschließlich
und ununterbrochen von der Beklagten zu beziehen, wobei er sich
bemühen sollte, einen monatlichen Umsatz von mindestens 18
hl zu erreichen. Falls der monatliche Bierverbrauch unter 10 hl
fallen sollte, war er danach verpflichtet, einen pauschalierten
Schadensersatz in Höhe von 60 DM für jeden nicht bezogenen
Hektoliter zu zahlen. Nach Ziffer 6 des Mietvertrages war der Kläger
verpflichtet, die von der Beklagten festgesetzten, verkehrsüblichen
Preise für Bier und Getränke zu bezahlen. In Ziffer 7
war vereinbart, dass für jeden Hektoliter ..., den der Kläger
nach Maßgabe der Ziffer 5 abnahm und bezahlte, sich der Mietzins
netto um 60 DM pro Hektoliter ermäßigte und diese Ermäßigung
bis zu einer Abnahme von 18 hl im Monat gelten sollte. Wegen des
weiteren Vertragsinhalts wird auf die Anlage K 1 zur Klage vom 29.
10. 1996 Bezug genommen.

Ab 1. 1. 1993 erhöhte sich der monatliche Mietzins für
die Gaststättenräume auf 5.200 DM netto.

Zur Jahresmitte 1994 versuchte der Kläger, unmittelbar mit
der Hauseigentümerin einen Mietvertrag abzuschließen
und bot ihr als monatlichen Mietzins einen Betrag von 4.300 DM netto
an; zum Vertragsabschluss kam es nicht.

Der Kläger erprobte in der angemieteten Gaststätte verschiedene
gastronomische Konzepte, seit Ende 1995 betrieb er sie als ... ähnlich
einer Bierkneipe.

Mit Anwaltsschreiben vom 22. 12. 1995 ließ der Kläger
das Mietverhältnis mit der Beklagten zum 30. 6. 1996 kündigen.
Ab 1. 4. 1996 nahm der Kläger von der Beklagten kein Bier mehr
ab, für die Monate Mai und Juni 1996 bezahlte er auch keinen
Mietzins mehr an sie.

Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 29. 4.
1998 ließ der Kläger den Mietvertrag mit der Beklagten
wegen arglistiger Täuschung anfechten.

Der Kläger hat in erster Instanz behauptet, Herr ... habe
der Beklagten den für die Einrichtung des Lokals aufgewandten
Betrag von 41.000 DM bei Abschluss des Mietvertrages erstattet;
zur Finanzierung habe er bei der Beklagten ein Darlehen aufgenommen,
dessen Restschuld von Herrn ... übernommen worden sei, als
dieser mit der Beklagten einen Mietvertrag abgeschlossen habe. Mit
Kaufvertrag vom 2. 7. 1989 wiederum habe er von Herrn ... das gesamte
Geschäftsinventar des Lokals zu einem Preis von 140.000 DM
zuzüglich Mehrwertsteuer erworben, die Beklagte habe ihm nur
die leeren Räume vermietet. Herr ... habe ihm mit gesonderter
Vereinbarung vom 14. 7. 1989 zugesichert, uneingeschränkt Eigentümer
der veräußerten Gegenstände zu sein. Ferner habe
er als Entgelt für das Zustandekommen des Mietvertrages an
die Beklagte ein "Eintrittsgeld" in Höhe von 10.000
DM bezahlt, den Betrag habe er in bar an den Geschäftsführer
der Beklagten übergeben. Bei Abschluss des Mietvertrages habe
er keinerlei Erfahrung in der Gastronomie gehabt. Der Geschäftsführer
der Beklagten habe ihm wiederholt versichert, die Beklagte berechne
ihm lediglich die Miete, die sie selbst an die Grundstückseigentümerin
zu zahlen habe.

Darüber hinaus hat der Kläger zunächst vorgetragen,
die Gaststätte verfüge über ca. 45 Sitzplätze,
von denen sich etwa 12 an der Theke befänden. In einem späteren
Schriftsatz hat er behauptet, es seien 35 Sitzplätze zugrunde
zu legen.

Weiter hat der Kläger vorgetragen, die im Mietvertrag vereinbarte
Mindestabnahme von 10 hl ... monatlich sei nicht zu erwirtschaften,
realistisch erzielbar sei nur ein Umsatz von 5 – 8 hl im Monat.
Insgesamt habe er über die Laufzeit des Mietvertrages rund
600 hl ... von der Beklagten bezogen. Der vereinbarte Mietzins sei
angesichts eines Überschusses der Erträge von lediglich
30.000 DM im Jahr deutlich überhöht. Angemessen und zu
erwirtschaften sei ein Mietzins in Höhe von 1.250 DM im Monat,
der somit um 316 % überschritten worden sei. Auch die von der
Beklagten geforderten Getränkepreise seien deutlich überteuert
gewesen, für ... sei für Wiederverkäufer ein Nettopreis
von 214 DM/hl angemessen und üblich.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der mit der Beklagten
vereinbarte Mietzins sei wucherisch, unter Berücksichtigung
der ihn belastenden weiteren Vertragsbedingungen, insbesondere der
Getränkebezugsverpflichtung und des pauschalierten Schadensersatzes
bei einer Minderabnahme, sei der Mietvertrag sittenwidrig. Er könne
daher den zuviel bezahlten Teil des Mietzinses und den angemessenen
Abgabepreis für ... übersteigenden Teil des an die Beklagte
für die Bierlieferungen bezahlten Preises zurückfordern.
Das an die Beklagte bezahlte "Eintrittsgeld" könne
er zurückverlangen, weil dafür keine rechtliche Grundlage
bestehe und es ausschließlich auf das Zustandekommen eines
wirksamen Mietvertrages mit der Beklagten gerichtet gewesen sei,
zu dem es nicht gekommen sei.

Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt: Die Beklagte
wird verurteilt, an den Kläger 379.750 DM nebst 4 % Zinsen
p.a. aus 126.000 DM seit Zustellung der Klageschrift vom 29. 10.
1996 sowie aus weiteren 253.750 DM seit Zustellung des Schriftsatzes
vom 28. 1. 1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt, die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie außerdem beantragt: Der Kläger
wird verurteilt, an die Beklagte 24.428,98 DM nebst 13,5 % Zinsen
jährlich hieraus seit Zustellung der Widerklage zu bezahlen.

Der Kläger hat zur Widerklage beantragt: Die Widerklage wird
abgewiesen.

Zur Begründung ihrer Anträge hat die Beklagte vorgetragen,
der Mietzins, den sie vom Kläger gefordert habe, sei ortsüblich
und angemessen gewesen. Sie selbst zahle für die leeren Räume
einen monatlichen Mietzins in Höhe von 3.800 DM zuzüglich
100 DM für die Garage und 50 DM für den Stellplatz. Sie
habe am 28. 6. 1979 vom früheren Mieter ... zu einem Preis
von 70.000 DM das seinerzeit vorhandene Inventar einschließlich
des Firmenwertes gekauft und in die Einrichtung der Gaststättenräume
weitere rund 50.000 DM investiert.

Ferner hat die Beklagte vorgetragen, bei dem vom Kläger für
... verlangten Preis handle es sich um den Originallistenpreis der
...-Brauerei für Widerverkäufer.

Sie nehme Bankkredit in Anspruch, dessen Höhe die mit der
Widerklage geltend gemachte Forderung übersteige, für
den sie jährlich 13,5 % Zinsen aufwenden müsse und den
sie bei rechtzeitiger Zahlung zurückgeführt hätte.
Die Beklagte hat die Auffassung geäußert, die ortsübliche
Miete bemesse sich nach demjenigen Mietzins, der vor Ort üblicherweise
für vergleichbare Gaststättenräume bezahlt werde.
Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche seien ferner
verjährt und verwirkt.

Das Landgericht München I hat nach Erholung eines Sachverständigengutachtens
mit einem am 13. 8. 1998 verkündeten Endurteil, auf dessen
Tatbestand gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ergänzend Bezug
genommen wird, die Klage abgewiesen und den Kläger auf die
Widerklage zur Zahlung eines Betrages von 24.428,98 DM nebst Zinsen
an die Beklagte verurteilt. Zur Begründung hat es im wesentlichen
ausgeführt, nach dem Gutachten des Sachverständigen ...,
dem es sich in vollem Umfang anschließe, übersteige der
vereinbarte Mietzins den markt- und ortsüblichen Mietzins um
64 % oder um 78 %, je nachdem, ob das Inventar vom Kläger ganz
oder nur zur Hälfte abgelöst bzw. eingebracht worden sei.
Eine sittenwidrige Überhöhung des Mietzinses könne
aber erst dann angenommen werden, wenn der markt- und ortsübliche
Mietzins um mindestens 100 % überschritten werde, da erst dann
ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
vorliege. Nachdem der zwischen den Parteien vereinbarte Vertrag
wirksam sei, sei der Widerklage stattzugeben gewesen.

Gegen dieses, ihm am 21. 8. 1998 zugestellte Urteil, hat der Kläger
mit Schriftsatz vom 7. 9. 1998, eingegangen am 17. 9. 1998, Berufung
eingelegt und sein Rechtsmittel innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist
mit weiterem Schriftsatz vom 8. 12. 1998 begründet.

Unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag führt
er hierzu aus, das Landgericht hätte dem Gutachten des Sachverständigen
... nicht kritiklos folgen dürfen, da es mit erheblichen Mängeln
behaftet sei. So habe der Sachverständige zur Ermittlung der
ortsüblichen Miete entgegen seiner Behauptung nicht die sich
an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierende EOP-Methode
angewandt, sondern sich nahezu ausschließlich auf einen abstrakten
Betriebsvergleich für das Gaststättengewerbe in Bayern
aus dem Jahre 1992 gestützt. Den von Herrn ... erstellten Betriebsvergleich
habe der Sachverständige ... bei der Beurteilung des Standtortes
... auch noch falsch angewandt, da es sich dabei nicht um einen
bevorzugten Standort handle. Ferner habe der Sachverständige
eine falsche Berechnungsgrundlage für den Basisumsatz herangezogen,
da er die Betriebsart Bistro zur Gruppe der Speisewirtschaften gezählt
und die Mietfläche fälschlicherweise mit 104 qm berechnet
habe. Ein Abschlag von nur 1 % für die geringe Betriebsgröße
sei zu wenig. Den Bierbezugsvertrag mit der Beklagten hätte
der Sachverständige wertmindernd berücksichtigen müssen.
Zu Unrecht sei er bei der Ermittlung des Basisumsatzes davon ausgegangen,
dass "Schwarzumsätze" getätigt würden.
Für die gehobene Ausstattung des Lokals habe der Sachverständige
eine Umsatzerhöhung angenommen, obwohl diese allein von ihm
eingebracht worden sei. Nachdem zwischen dem Gutachten des gerichtlich
bestellten Sachverständigen und dem vorgelegten Privatgutachten
der HOGA erhebliche Differenzen bestünden, die auch durch das
Ergänzungsgutachten des Sachverständigen ... nicht beseitigt
worden seien, hätte das Landgericht zur Aufklärung des
Sachverhalts zumindest die Anhörung des Sachverständigen
anordnen und gegebenenfalls ein weiteres Gutachten erholen müssen.

Weiterhin bringt der Kläger vor, das Erstgericht habe sich
nicht mit der Frage befasst, ob der Mietvertrag vom 17. 7. 1989
insgesamt nichtig sei, weil die Ziffern 4, 5 und 7 des Vertrages
nichtig seien. Die Wertsicherungsklausel in Ziffer 4 sei unwirksam,
da sie vom statistischen Bundesamt nicht genehmigt worden sei, die
Verpflichtung zur Abnahme von Bier und sonstigen Getränken
in Ziffer 5 sei eine sittenwidrige Knebelung, weil ihre keine Gegenleistung
gegenüber stehe. Der Mietvertrag, ein Formularvertrag, sei
auch nichtig, weil ihm weder die in Ziffer 6 angesprochene Preisliste
noch die in Ziffer 8 erwähnten Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Beklagten beigefügt gewesen seien.

Die Beklagte sei auch aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo
zum Schadensersatz verpflichtet, da ihr Geschäftsführer
mehrfach vor Vertragsunterzeichnung versichert habe, es werde nur
die Miete verlangt, die die Beklagte selbst an die Grundstückseigentümerin
entrichte. Schließlich rügt der Kläger, das Erstgericht
sei auf die von ihm erklärte Anfechtung des Mietvertrages nicht
eingegangen.

Mit Schriftsatz vom 30. 6. 2000 hat der Kläger die Klage hinsichtlich
des zurückverlangten "Eintrittsgeldes" in Höhe
von 10.000 DM zurückgenommen und beantragt nunmehr:

I. Das Urteil des Landgerichts München vom 13. 8. 1998
wird aufgehoben.

II. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger 369.750
DM nebst 4 % Zinsen p.a. aus 126.000 DM seit Zustellung der Klageschrift
vom 29. 10. 1996 sowie aus weiteren 243.750 DM seit Zustellung des
Klageerhöhungsschriftsatzes vom 28. 1. 1997 zu bezahlen.

III. Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht sich die Entscheidungsgründe des Ersturteils zu
eigen und führt unter Bezugnahme auf ihren Tatsachenvortrag
in erster Instanz aus, die Einwendungen des Klägers gegen das
in erster Instanz erholte Sachverständigengutachten seien verspätet.
Der Mietvertrag sei nicht sittenwidrig. Die ortsübliche Miete
für Gaststättenräume sei diejenige, die am Ort üblicherweise
für vergleichbare Gaststättenräume bezahlt werde.
Die EOP-Methode sei zur Ermittlung der ortsüblichen Miete nicht
geeignet, da sie darauf abstelle, was ein Mieter mit durchschnittlichen
Fähigkeiten bei durchschnittlichen Anstrengungen unter normalen
Umständen mit dem konkreten Mietobjekt erwirtschafte; dies
sei jedoch kein Marktpreis. Außerdem sei sie mit dem Grundsatz
der Vertragsfreiheit nicht zu vereinbaren.

Die Beklagte trägt darüber hinaus vor, die Ablösezahlung
des Klägers für die Einrichtung sei jedenfalls nicht ertragswertmindernd
zu berücksichtigen, da sie ihr nicht zugeflossen und von ihr
auch nicht verlangt worden sei. Die Zahl der Sitzplätze sei
bei einem Pilspub, als das der Kläger das Lokal seinerzeit
angemietet habe, bei der Umsatzerwartung nicht zu berücksichtigen,
außerdem habe zur Mietzeit des Klägers das streitgegenständliche
Lokal mindestens 39 Sitzplätze aufgewiesen. Es fehle überdies
auch an dem zur Annahme eines sittenwidrigen wucherähnlichen
Geschäfts erforderlichen subjektiven Moment, wie einer verwerflichen
Gesinnung des Vertragspartners. Ihre Preisliste und ihre Allgemeinen
Geschäftsbedingungen seien dem Mietvertrag bei Abschluss des
Vertrages beigefügt gewesen, ihr Fehlen hätte im übrigen
nur Einfluss auf die Laufzeit des Vertrages gehabt.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom
22 .3. 1999, abgeändert mit Beschluss vom 6. 7. 1999 durch
Erholung eines Sachverständigengutachtens. Auf das schriftliche
Gutachten des Sachverständigen ... vom 10. 12. 1999 wird insoweit
verwiesen.

Zur Ergänzung des beiderseitigen Parteivortrages im Berufungsverfahren
nimmt der Senat gemäß § 543 Abs. 2 ZPO auf die Schriftsätze
des Klägers vom 8. 12. 1998 sowie der Beklagten vom 18. 2.
1999, 25. 3. 1999 und 15. 2. 2000 Bezug.

Aus den Entscheidungsgründen

Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig,
hat in der Sache aber nur zum Teil Erfolg.

A. Klage I.

Soweit der Kläger von der Beklagten die Rückzahlung überhöhten
Mietzinses in Höhe eines Betrags von 313.350 DM fordert, steht
ihm ein Rückzahlungsanspruch nur in Höhe eines Betrags
von 165.200 DM zu. In diesem Umfang ist die Beklagte dem Kläger
zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet, weil der zwischen den
Parteien am 17. 7. 1989 geschlossene Untermietvertrag über
die Gaststätte im Anwesen ... in ... wegen Sittenwidrigkeit
nichtig ist.

1. Unstreitig hat der Kläger an die Beklagte für
die vertragsgegenständliche Gaststätte zwischen August
1989 und Dezember 1992 als Nettomietzins einen Betrag von monatlich
5.100 DM und zwischen Januar 1993 und April 1996 einen Betrag von
monatlich 5.200 DM bezahlt. Insgesamt belaufen sich die vom Kläger
an die Beklagte geleisteten Mietzinszahlungen für die Gaststätte
damit auf 417.100 DM.

2. Einer Rückforderung des zwischen August 1989 und
Dezember 1991 bezahlten Mietzinses in Höhe von 147.900 DM steht
die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 17. 2. 1997 erhobene Verjährungseinrede
entgegen, die ihr ein dauerndes Leistungsverweigerungsrecht gibt
(§ 222 Abs. 1 BGB). Der vom Kläger geltend gemachte bereichungsrechtliche
Rückforderungsanspruch ist insoweit verjährt, da er in
entsprechender Anwendung von § 197 BGB der vierjährigen Verjährungsfrist
und nicht der allgemein für Bereichungsansprüche geltenden
30jährigen Verjährungsfrist unterliegt (vgl. Palandt-Heinrichs,
BGB, 59. Aufl., § 197, Rdnr. 4 m.w.N.). Die sukzessive Entstehung
des Bereicherungsanspruchs mit jeder einzelnen Mietzinszahlung,
die zur Folge hat, dass er auf regelmäßig wiederkehrende
Leistungen im Sinne von § 197 BGB gerichtet ist, rechtfertigt die
Anwendung dieser Vorschrift.

Gemäß §§ 201, 198 BGB begann für die geltend gemachten
Rückforderungsansprüche aus dem Jahre 1991 die Verjährung
mit Ablauf des 31. 12. 1991 und endete mit Ablauf des 31. 12. 1995;
entsprechend lief die Verjährung für Ansprüche aus
den Jahren 1989 und 1990 am 31. 12. 1993 bzw. am 31. 12. 1994 ab.
Für eine Hemmung oder Unterbrechung der Verjährung hat
der Kläger nichts vorgetragen, Anhaltspunkte hierfür sind
ebenfalls nicht ersichtlich. Die Klageerhebung am 14. 11. 1996 konnte
für die bereits verjährten Rückforderungsansprüche
keine verjährungsunterbrechende Wirkung (§ 209 Abs. 1 BGB)
mehr entfalten.

3. Von dem zwischen Januar 1992 und April 1996 an die Beklagte
bezahlten Nettomietzins für die Gaststätte in Höhe
von insgesamt 269.200 DM kann der Kläger einen Teilbetrag von
165.200 DM zurückverlangen. Der Untermietvertrag vom 17. 7.
1989 ist nichtig, weil er als wucherähnliches Geschäft
gegen die guten Sitten verstößt, ohne dass es entscheidend
darauf ankommt, ob er als Miet- oder als Pachtvertrag zu qualifizieren
ist.

a)Miet- und Pachtverträge sind nach der ständigen
Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, sittenwidrig
und damit nichtig, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen
Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige
Umstände hinzutreten, wie etwa eine verwerfliche Gesinnung
des Begünstigten oder die Ausnutzung der Unerfahrenheit des
Partners u.ä. (vgl. BGH, Urteil vom 12. 3. 1981, BGHZ 80, 153,
156). Dies ist aufgrund einer Gesamtwürdigung des Vertragsinhalts,
der Umstände seines Zustandekommens sowie des Zwecks und der
Beweggründe der Parteien festzustellen (vgl. Bub in Bub/Treier,
Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl., Rdnr.
II 173 ff. m.w.N.). In subjektiver Hinsicht ist erforderlich, dass
der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit
ergibt oder er sich der Kenntnis einer erheblichen Tatsache bewusst
oder grob fahrlässig verschließt (vgl. Palandt-Heinrichs,
BGB, 59 Aufl. § 138 Rdnr. 8). Bei einem besonders groben Missverhältnis
zwischen Leistung und Gegenleistung besteht eine tatsächliche
Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung, die in der Regel
eine weitere Prüfung der subjektiven Voraussetzungen entbehrlich
macht (vlg. Palandt-Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 138, Rdnr. 14 a
m.w.N.). Bei Grundstücksgeschäften hat der Bundesgerichtshof
ein besonders grobes Missverhältnis bejaht, wenn der Wert der
Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung
(vgl. BGH, Urteil vom 8. 11. 1991, NJW 1992, 899), wobei neben der
prozentualen auch die absolute Wertdifferenz zu berücksichtigen
ist.

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich
der zwischen den Parteien geschlossene Untermietvertrag als sittenwidrig,
da zwischen der Höhe des vereinbarten Mietzinses und dem Mietwert
ein besonders grobes Missverhältnis besteht. Bereits der vertraglich
vereinbarte Mietzins in Höhe von 5.100 DM netto übersteigt
den angemessenen ortsüblichen Mietzins in Höhe von 2.000
DM netto um 155 %. Der Senat schließt sich den überzeugenden
Ausführung im schriftlichen Gutachten des Sachverständigen
... vom 10. 12. 1999 an und entnimmt diesem Gutachten den genannten
markt- und ortsüblichen Mietzins.

aa)Das Sachversätndigengutachten trägt
den Vorgaben des Bundesgerichtshofs, in dessen Urteil vom 28. 4.
1999 (Az. XII ZR 150/97) zur Ermittlung eines Leistungsmissverhältnisses
Rechnung. Der Bundesgerichtshof hat dort die sogenannten EOP-Methode
(an der Ertragskraft orientierte Pachtwertfindung), die der Sachverständige
... seinem in erster Instanz erstellten Gutachten vom 28. 8. 1997
und dessen Ergänzung vom 28. 2. 1998 zugrunde gelegt hat und
der der Senat, wie er in der mündlichen Verhandlung und im
Beweisbeschluss vom 22. 3. 1999 zum Ausdruck gebracht hat, ebenfalls
zugeneigt hat, als ungeeignet zur Ermittlung des objektiven, orts-
bzw. marktüblichen Werts des Mietobjekts bezeichnet. Unter
diesen Umständen hat der Senat keinen Sinn darin gesehen, gleichwohl
an seiner Auffassung festzuhalten, und hat daher den Sachverständigen
mit Beschluss vom 6. 7. 1999 beauftragt, nunmehr die ortsübliche
Marktmiete als Vergleichsmiete festzustellen.

Diesen Auftrag hat der Sachverständige mit seinem Gutachten
vom 10. 12. 1999 erfüllt. Zwar basiert die dort ermittelte
ortsübliche Miete nicht auf einem Vergleich mit den erzielten
Mieten für andere vergleichbare Mietobjekte, wie es der Bundesgerichtshof
a.a.O. für den Regelfall verlangt. Dennoch entspricht das Gutachten
den Anforderungen des Bundesgerichtshofs. Der Sachverständige
... hat nämlich auf zwei unterschiedlichen Wegen vergeblich
versucht, die für andere vergleichbare Objekte erzielten Mieten
in Erfahrung zu bringen: Er versandte zum einen an 38 gastgewerbliche
Betriebe vergleichbarer Art einen Fragebogen, zum anderen bat er
den Leiter der Abteilung Gastgewerbe im Kreisverwaltungsreferat
der Landeshauptstadt München um die Benennung von mindestens
zehn Vergleichsbetrieben. Beide Versuche, zu statistisch verwertbaren
Quadratmeter-Miet- oder Pachtzinsen zu gelangen, scheiterten. Von
den übersandten Fragebögen kamen lediglich vier, die vollständig
und damit verwertbar ausgefüllt waren, zurück, der angeschriebene
Referatsleiter kam wegen Arbeitsüberlastung nicht zur Erledigung
der Anfrage. Von einer mündlichen Befragung von Betreibern
vergleichbarer Gaststätten sah der Sachverständige ab,
da ihm die Unzuverlässigkeit solcher mündlichen Auskünfte
aus eigener Erfahrung bekannt war. Nachdem es dem Sachverständigen
... nicht gelungen war, eine zuverlässige Datenbasis für
den Vergleich des zwischen den Parteien vereinbarten Mietzinses
mit den für andere vergleichbare Objekte bezahlten Mieten herzustellen,
har er sich der sogenannten indirekten Vergleichswertmethode bedient,
bei der an die Stelle des Quadratmetermiete die für die Mietpreisbildung
relevanten objektiven, betreiberunabhängigen, tatsächlich
auf dem Markt mietpreisbildenden Gebrauchsvorteile des Objekts treten.
Diese Vorgehensweise ist auch unter Berücksichtigung der vom
Bundesgerichtshof vertretenen Auffassung nicht zu beanstanden. Denn
der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 28. 4. 1999 es ausdrücklich
zugelassen, in Ausnahmefällen, in denen vergleichbare Objekte
nicht zur Verfügung stehen, andere Erfahrungswerte zur Ermittlung
eines Leistungsmissverhältnisses heranzuziehen, wenn die Markt-
bzw. Ortsüblichkeit beachtet wird. Von einem derartigen Ausnahmefall
ist hier auszugehen, da es dem Sachverständigen ... trotz intensiver
Bemühungen nicht möglich war, eine hinreichende Anzahl
vergleichbarer Objekte zu ermitteln. Dabei teilt der Senat die Ansicht
des Sachverständigen, dass von der Erholung mündlicher
Auskünfte von Gaststättenbetreibern zur Nutzfläche
ihres Lokals und zum bezahlten Miet- bzw. Pachtzins wegen der Unzuverlässigkeit
der auf diese Weise zu erlangenden Angaben Abstand zu nehmen war.

Wenn die Beklagte demgegenüber einwendet, ihrer Ansicht nach
sei die Ermittlung der ortsüblichen Marktmiete unter besonderer
Berücksichtigung der Größe der Räume nicht
misslungen, so kann dies der Senat nicht nachvollziehen. Es liegt
auf der Hand, dass auf der Grundlage von lediglich vier Vergleichsbetrieben
die markt- und ortsübliche Quadratmetermiete nicht zuverlässig
ermittelt werden kann, weil die statistische Basis viel zu schmal
ist.

Soweit die Beklagte ferner vorträgt, es handle sich bei der
indirekten Vergleichswertmethode im wesentlichen um eine modifizierte
EOP-Methode, die den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen
nicht Rechnung trage, trifft es zwar zu, dass diese Methode ebenso
wie die EOP-Methode als Basis für die Ermittlung des marktüblichen
Mietzinses auf die Umsatzerwartung je Sitzplatz und auf einen betriebsartbezogenen
Prozentsatz vom Gesamtertrag abstellt. Sie unterscheidet sich jedoch
insbesondere bei der Berücksichtigung sonstiger miet- oder
pachtzinsbestimmender Faktoren erheblich von der EOP-Methode, da
bei ihr im Gegensatz zu jener nur wenige Kriterien, die den Vertragspartnern
augenfällig sein müssten, erfasst werden.

bb)Als ortsübliche Marktmiete ermittelte der
Sachverständige ... jeweils ohne Mehrwertsteuer und Nebenkosten
einen Betrag von 2.000 DM (bei 39 Sitzplätzen und voller Inventarablöse)
bzw. 2.200 DM (bei 39 Sitzplätzen und halber Inventarablöse)
bzw. 1.800 DM (bei 35 Sitzplätzen und voller Inventarablöse)
bzw. 2.100 DM (bei 35 Sitzplätzen und halber Inventarablöse).
Er hat seine Berechnung jeweils detailliert und plausibel begründet,
Einwendungen gegen die rechnerische Richtigkeit des Gutachtens wurden
von den Parteien nicht vorgebracht. Als angemessener Mietzins ist
der vom Sachverständigen für eine Zahl von 39 Sitzplätzen
und volle Inventarablöse durch den Kläger ermittelte Mietzins
in Höhe von monatlich 2.000 DM zugrunde zu legen.

Soweit der Kläger behauptet, es sei von 35 statt von 39 Sitzplätzen
auszugehen, befindet er sich nicht nur in Widerspruch zu seinem
eigenen ursprünglichen Vortrag, das Lokal verfüge über
rund 45 Sitzplätze, sondern er hat für sein Vorbringen
auch nicht den ihm obliegenden Beweis angetreten. Auf den dem Gutachten
vom 28. 8. 1997 beigefügten Grundriss, in dem von 35 genehmigten
Sitzplätzen die Rede ist, kann er sich schon deshalb nicht
stützen, weil es sich dabei um eine Beilage zum Erlaubnisbescheid
der Landeshauptstadt München vom 26. 9. 1996 handelt, während
unstreitig die Nutzung der Gaststätte durch den Kläger
bereits am 30. 6. 1996 endete.

Soweit andererseits die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass
der Kläger vom Vormieter ... das gesamte Geschäftsinventar
des Lokals zu einem Kaufpreis von 140.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer
erworben hat, genügt dies nicht den Anforderungen an ein wirksames
Bestreiten gegnerischen Sachvortrags. Angesichts der vom Kläger
vorgelegten schriftlichen Vereinbarung mit Herrn ... hätte
die Beklagte den Vortrag des Klägers substantiiert bestreiten
müssen. Erst recht durfte sie sich nicht auf ein bloßes
Bestreiten mit Nichtwissen beschränken, nachdem der Kläger
im Schriftsatz vom 18. 3. 1997 ergänzend vorgetragen hat, "die
Beklagte" sei bei der Übergabe des Kaufpreises, die in
der Kanzlei von Herrn Rechtsanwalt ... erfolgt sei, anwesend gewesen,
was die Beklagte nicht bestritten hat.

cc) Für ein Handeln der Beklagten aus einer
verwerflichen Gesinnung besteht eine eine weitere Prüfung entbehrlich
machende Vermutung, da das Missverhältnis zwischen Leistung
und Gegenleistung als "besonders grob" zu bezeichnen ist.
Die Überhöhung des Mietzinses beträgt 155 %. Der
Senat sieht keinen Grund, die vom Bundesgerichtshof für Grundstücksgeschäfte
aufgestellten Maßstäbe, wonach ein besonders grobes Missverhältnis
vorliegt, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie
der Wert der Gegenleistung, hier nicht anzuwenden. Für strengere
Anforderungen besteht schon deshalb keine Veranlassung, weil das
Mietobjekt nach den Vorstellungen des Klägers ihm die Grundlage
für seinen Lebensunterhalt liefern sollte und es nicht nur
um die Aufbringung einer bestimmten Gegenleistung geht. Auch die
absolute Wertdifferenz von 3.100 DM bzw. 3.200 DM (ab 1. 1. 1993)
pro Monat ist so hoch, dass sie der Qualifizierung des Missverhältnisses
als "besonders grob" nicht entgegensteht.

Soweit die Beklagte sich damit verteidigt, sie selbst habe an die
Grundstückseigentümerin einen monatlichen Mietzins in
Höhe von 3.800 DM für die Gaststätte zahlen müssen,
ist dieses Argument zu ihrer Entlastung nicht geeignet, unabhängig
davon, dass die von der Beklagten gezahlte Mietzinshöhe zwischen
den Parteien streitig ist. Auch aus dem Vortrag der Beklagten zur
Höhe des von ihr bezahlten Mietzinses lässt sich keine
Rechtfertigung dafür ableiten, vom Kläger nochmals 1.300
DM bzw. 1.400 DM monatlich mehr zu verlangen.

c) Wegen der sittenwidrigen Überhöhung
des vereinbarten Mietzinses kann es dahinstehen, ob weitere Bestimmungen
des Untermietvertrages vom 17. 7. 1989, insbesondere die in den
Ziffern 4 (Wertsicherungsklausel) und 5 (Bierbezugsverpflichtung
mit Verpflichtung zur Zahlung pauschalierten Schadensersatzes bei
Minderabnahme) getroffenen Vereinbarungen nichtig sind oder sie
bei der Gesamtwürdigung des Vertragsinhalts diesen als sittenwidrig
erscheinen lassen.

Ebenso kann offen bleiben, ob die Preisliste der Beklagten und
ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Vertrag nicht beigefügt
waren, wie der Kläger behauptet, und dies zur Nichtigkeit des
Vertrages führt.

d) Von den vom Kläger an die Beklagte erbrachten
Zahlungen in Höhe von 269.200 DM für den Zeitraum Januar
1992 bis April 1996 ist für die in dieser Zeit von ihm erlangten
Gebrauchsvorteile der Gaststätte ein Betrag von 104.000 DM
in Abzug zu bringen, da der Bereicherungsanspruch des Klägers
nur auf die Herausgabe des Überschusses der Aktiv- über
die Passivposten gerichtet ist (vgl. Palandt-Thomas, BGB, 59. Aufl.,
§ 818, Rdnr. 48). Bei der Errechnung des Saldos ist die Gegenleistung
der Beklagten zu berücksichtigten, die in der Gebrauchsüberlassung
der Gaststätte besteht. Maßgebend für die Bewertung
der Gebrauchsvorteile der Gaststätte ist deren objektiver Wert,
das ist hier der übliche Mietzins (vgl. Palandt-Heinrichs,
BGB 59. Aufl., § 100, Rdnr. 2). Wie dargelegt, beträgt dieser
monatlich 2.000 DM.

4. Der Zinsanspruch ist nach §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
bzw. § 291 BGB in Verbindung mit §§ 261, 253 Abs. 1 ZPO gerechtfertigt.
Die Klage wurde der Beklagten am 14. 11. 1996 zugestellt, die Klageerweiterung
am 11. 2. 1997.

II.

1. Die vom Kläger mit Schriftsatz vom 29. 4. 1998 erklärte
Anfechtung des Untermietvertrages vom 17. 7. 1989 ist ungeachtet
der Frage, ob ein Anfechtungsgrund nach § 119 BGB oder § 123 BGB
besteht, unwirksam, da die Fristen nach § 121 Abs. 1 BGB bzw. §
124 Abs. 1, Abs. 2 BGB nicht gewahrt sind. Der Kläger hat spätestens
mit der am 20. 1. 1997 erfolgten Zustellung des Schriftsatzes der
Beklagten vom 28. 12. 1996 erfahren, dass die Beklagte von ihm einen
höheren Mietzins forderte als sie selbst für das Mietobjekt
zu zahlen hatte. Die Erklärung der Anfechtung erfolgte aber
weder unverzüglich noch innerhalb eines Jahres nach Erlangung
der Kenntnis von der behaupteten Täuschung.

2. Nicht entscheidungserheblich ist, ob der Geschäftsführer
der Beklagten dem Kläger vor Unterzeichnung des Mietvertrages
vom 17. 7. 1989 versicherte, er müsse nur so viel Miete bezahlen,
wie die Beklagte an die Grundstückeigentümerin entrichte.
Zur Begründung eines auf die Rückzahlung von Mietzins
gerichteten Schadensersatzanspruchs des Klägers nach den Grundsätzen
über das Verschulden bei Vertragsverhandlungen reicht der klägerische
Sachvortrag nicht aus. Ein derartiger Anspruch käme allenfalls
in Betracht, wenn zwischen den Parteien ohne die behauptete Täuschung
über den von der Beklagten tatsächlich bezahlten Mietzins
ein Untermietvertrag mit einem für den Kläger günstigeren
Untermietzins zustande gekommen wäre (vgl. BGH, Urteil vom
24. 6. 1998, NJW 1998, 2900). Dies behauptet jedoch nicht einmal
der Kläger.

III.

Als unbegründet erweisen sich Klage und Berufung, soweit der
Kläger von der Beklagten einen Betrag in Höhe von 56.400
DM mit der Begründung zurückverlangt, die von der Beklagten
geforderten Getränkepreise seien nicht angemessen oder üblich,
sondern überteuert gewesen. Zwar liegen die Voraussetzungen
für einen Bereicherungsanspruch des Klägers gegen die
Beklagte grundsätzlich insoweit vor, da gemäß §
139 BGB auch die in Ziffern 5 bis 9 des Mietvertrages vom 17. 7.
1989 getroffenen Vereinbarungen über den Bezug von Getränken
von der Nichtigkeit der sittenwidrigen Mietzinsvereinbarung erfasst
werden. Es sind aus dem beiderseitigen Sachvortrag keinerlei Anhaltspunkte
dafür erkennbar geworden, dass die Parteien eine Vereinbarung
über den Bezug von Getränken durch den Kläger von
der Beklagten ohne die nichtige Vermietung der Gaststätte an
den Kläger geschlossen hätten.

Im übrigen ist der klägerische Vortrag zu den weiteren
Voraussetzungen des geltend gemachten Bereicherungsanspruchs aber
teilweise unschlüssig und nicht hinreichend substantiiert.
So hat der Kläger einerseits unschlüssig und nicht hinreichend
substantiiert. So hat der Kläger einerseits vorgetragen, während
der Vertragslaufzeit 600 hl ... von der Beklagten abgenommen zu
haben und den geltend gemachten Anspruch auf Grundlage dieser Menge
an Bier errechnet, andererseits aber in der Übersicht über
die Bierbezüge in der Klage nur eine Menge von insgesamt 470.871
hl Bier dargestellt. Im Schriftsatz vom 1. 12. 1997 heißt
es schließlich, der Kläger habe von der Beklagten 518
hl Bier abgenommen. Trotz eines (nicht protokollierten) Hinweises
des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 22. 3. 1999 auf
diese Widersprüche hat der Kläger seinen Sachvortrag nicht
ergänzt. Er hat auch seinen Vortrag zum angemessenen Preis
für ... nicht wie geboten spezifiziert, obwohl die Beklagte
seine Behauptung, für Widerverkäufer sei ein Preis von
214 DM/hl angemessen und üblich, wirksam bestritten hat. Insbesondere
hat er nicht dargetan, in welchem Zeitraum ein Preis von 214 DM/hl
angemessen gewesen sein soll. Hierzu wäre jedoch nicht nur
deshalb weiterer Sachvortrag erforderlich gewesen, weil es praktisch
ausgeschlossen erscheint, dass dieser Preis zwischen 1989 und 1996
unverändert gegolten hat, sondern auch, weil sich auf der vom
Kläger als Beleg für seine Behauptung vorgelegten Rechnung
der Firma ... vom 17. 4. 1996 ein handschriftlicher Vermerk seines
seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten befindet, aus dem hervorgeht,
dass der im Jahr 1989 geltende Hektoliterpreis für ... im November
1997 nicht mehr festgestellt werden konnte. Der Kläger wurde
vom Senat in der mündlichen Verhandlung vom 22. 3. 1999 auch
auf die unzureichende Substantiierung seines Vortrags hingewiesen,
eine entsprechende Konkretisierung erfolgt jedoch nicht. Zur Vermeidung
einer unzulässigen Ausforschung war daher von der Erhebung
der angebotenen Beweise zur Frage des angemessenen und üblichen
Preises für ... abzusehen.

B. Widerklage

I.

1. Von den mit der Widerklage verfolgten Ansprüchen
der Beklagten auf Zahlung von Mietzins für die Monate Mai und
Juni 1996 in Höhe von insgesamt 12.336,36 DM steht ihr nur
ein Zahlungsanspruch in Höhe von 4.784 DM gegen den Kläger
zu. Unstreitig hat dieser in den beiden genannten Monaten keine
Mietzinszahlungen mehr an die Beklagte erbracht. Zur Zahlung des
vertraglich vereinbarten Mietzinses war er aber auch nicht verpflichtet,
da, wie ausgeführt, der zwischen den Parteien geschlossene
Untermietvertrag nichtig ist. Die Zahlungsverpflichtung des Klägers
beschränkt sich auf den Wert der Gebrauchsvorteile , die er
durch die unstreitig bis zum 30. 6. 1996 bestehende Möglichkeit
zur Nutzung des Mietobjekts hatte und um die er ungerechtfertigt
bereichert ist. Wie oben dargelegt, ist für die Gebrauchsvorteile
der Gaststätte der vom Sachverständigen ... mit 2.000
DM bewertete ortsübliche monatliche Mietzins zugrunde zu legen.
Hinzu kommen für die Garage 60 DM und für den Stellplatz
20 DM monatlich sowie die seinerzeit 15 % betragende Mehrwertsteuer,
insgesamt damit monatlich 2.392 DM. Hinsichtlich der Garage und
des Stellplatzes, die der Kläger unstreitig ebenfalls bis 30.
6. 1996 nutzen konnte, ist davon auszugehen, dass der vereinbarte
Mietzins dem objektiven Mietwert entsprach. Eine Überhöhung
wird insoweit vom Kläger auch nicht geltend gemacht.

2. Dagegen hat die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung
der Heizkostenvorauszahlung in Höhe von 90 DM monatlich und
der Kosten für eine Mülltonne in Höhe von 93,64 DM
monatlich. Eine ungerechtfertigte Bereicherung des Klägers
lässt sich diesbezüglich ihrem Vortrag nicht entnehmen.
Dabei könnte die Beklagte selbst bei Wirksamkeit des Mietvertrages
keine Vorauszahlung auf die Heizkosten für die Monate Mai und
Juni 1996 mehr vom Kläger verlangen, da hier längst Abrechnungsreife
eingetreten ist. Hinsichtlich der beanspruchten Kosten für
die Mülltonne fehlt jeglicher Sachvortrag, aus dem sich eine
Verpflichtung des Klägers zur Zahlung ergeben könnte.

3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1
BGB bzw. § 291 BGB in Verbindung mit §§ 261 Abs. 2, 253 Abs. 1 ZPO.
Die Widerklage wurde dem Kläger am 20. 1. 1997 zugestellt.

II.

Die Beklagte hat gegen den Kläger auch keinen Anspruch auf
Zahlung von pauschaliertem Schadensersatz wegen Minderabnahme von
Bier in der Zeit zwischen Januar 1991 und Juni 1993 in Höhe
von 10.022,62 DM sowie wegen der Nichtabnahme von Bier in den Monaten
April bis Juni 1996 in Höhe von 2.070 DM. Die Beklagte stützt
diese Anspruche auf die in Ziffer 5 des Untermietvertrages vom 17.
7. 1989 getroffenen Vereinbarungen über den Getränkebezug
und die Zahlung von pauschaliertem Schadensersatz. Wie oben unter
A. III. bereits dargelegt wurde, werden diese Vereinbarungen gemäß
§ 139 BGB jedoch auch von der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts
erfasst, da sie nicht ohne den Mietvertrag über die Gaststätte
zustandegekommen wären.
C. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich
aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Zum Wert der Beschwer war gemäß § 546 Abs. 2 Satz 1
ZPO Stellung zu nehmen.
 

Gericht: OLG MÜNCHEN
Aktenzeichen: 17 U 5278/98