Zahlungen zurück?

Aus den Entscheidungsgründen

I.

Die statthafte (§ 511 ZPO), den notwendigen Wert der Beschwer erreichende
(§ 511 a Abs. 1 ZPO), form- und fristgerecht eingelegte und begründete
(§§ 516, 518, 519 ZPO) Berufung ist zulässig.

II.

Die Berufung, mit der die Kläger ihren Anspruch auf Rückzahlung
der Betriebkostenvorschüsse für Januar 1995 bis September
1996 in Höhe von (21 x 156,54 DM =) 3.287,34 DM weiter verfolgen,
hat in der Sache keinen Erfolg. Den Klägern steht dieser Anspruch
gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gegen die Beklagte
im Ergebnis nicht zu, denn die monatliche Zahlung der Kläger
erfolgte mit Rechtsgrund.

Den Klägern ist darin zu folgen, dass die Parteien in § 6
des Hauswartdienst/Mietvertrages vom 20. Juni 1991 eine Nettokaltmiete
mit Vorschüssen für kalte und warme Betriebskosten vereinbart
haben. Weiter vertreten die Kläger zutreffend die Ansicht,
dass die Abwälzung der kalten Betriebkosten in § 6 des Hauwartdienst/Mietvertrages
vom 20. Juni 1991 unwirksam ist. Eine derartige Vereinbarung muss
inhaltlich eindeutig und bestimmt erfolgen (vgl. Kinne in Kinne/Schach,
Mietvertrages- und Mietprozessrecht, 2. Aufl., Teil I, § 546 Rdnr.
3; OLG Düsseldorf, Grundeigentum 2000, 1028-1029). Dies ist
vorliegend nicht geschehen, weil der Vertrag zur Konkretisierung
der umzulegenden Nebenkosten weder auf die Anlage 3 zu § 27 der
II. BV Bezug nimmt noch die umzulegenden Nebenkosten benennt. Eine
pauschale Umwälzung ist jedoch wirksam nicht möglich,
weil sie zu unbestimmt im Sinne des § 5 AGBG ist (vgl. hierzu Kinne
in Kinne/Schach, Mietvertrags- und Mietprozessrecht, 2. Aufl., Teil
I, § 546 a.a.O. und Rdnr. 9 m.w.N.9).

Die Parteien haben jedoch in der Folgezeit eine Änderung des
Vertrages dergestalt vorgenommen, dass durch die Abrechnung der
Betriebskosten nach Vertragsschluss die umzulegenden Betriebskosten
konkretisiert worden sind. Insoweit hat die im Termin persönlich
gehörte Klägerin zu 1) angegeben, dass wohl für das
Jahr 1993, jedenfalls aber ab 1994 die geleisteten Vorschüsse
für die Betriebskosten ihnen gegenüber abgerechnet worden
seien. Die Kläger wiesen zwar zu Recht darauf hin, dass für
eine derartige Vertragsänderung ein Erklärungswille vorhanden
sein muss, um durch schlüssiges Verhalten eine Vertragsänderung
bzw. –ergänzung vornehmen zu können. Davon kann im
vorliegenden Fall jedoch ausgegangen werden. Durch die Abrechnung
über ursprünglich unwirksam abgewälzte Betriebskosten
sind die umzulegenden Betriebskosten ausreichend bestimmt worden.
Da die Kläger sich in der Folgezeit mit den Betriebskostenabrechnungen
auseinandergesetzt haben und sachliche Einwände gegen die Umlegung
bestimmter Positionen oder deren Höhe vorgebracht haben, ohne
ihre Verpflichtung zur Tragung der Betriebskostenabrechnung dem
Grunde nach anzugreifen, ist eine konkludente Vereinbarung über
die umzulegende Betriebskostenabrechung zustande gekommen. Dies
kann durch mehrmalige Übung geschehen (vgl. BGH NJW-RR 2000,
1463, 1464). Dabei ist für den Erklärungsinhalt auf die
Sicht des Erklärungsempfängers – hier der Beklagten
– abzustellen. Die Beklagte konnte die sachlichen Einwendungen
der Kläger und die Weiterzahlung der Betriebskostenvorschüsse
nach Abrechnung der Betriebskosten dahingehend verstehen, dass die
abgerechneten Betriebskosten von den Klägern als Mietern zu
tragen sein sollen. Insofern liegt der hier zu entscheidende Fall
anders, als die Fallgestaltung, die dem Urteil des LG Offenburg
zugrunde lag (NZM 1999, 171, 172). Denn das LG Offenburg hat für
den Fall, dass sich eine vertragliche Änderung feststellen
lasse, einen Rückzahlungsanspruch bezüglicher gelisteter
Vorschüsse für Betriebskosten, auf die Immobilien Vermieten keinen
Anspruch hat, gerade verneint. So liegt der Fall hier. Dem stehen
auch nicht die älteren Entscheidungen des OLG Hamm (WuM 1981,
62) und des OLG Hamburg (WuM 1988, 347) entgegen, die eine Vertragsänderung
durch jahrelange Zahlung von Betriebskostenvorschüssen verneint
haben. Der vorliegende Fall ist vielmehr mit dem vom BGH (NJW-R
2000, 1463, 1464) entschiedenen Fall vergleichbar. Wegen dieser
Entscheidung bedarf es nach Ansicht der Kammer auch nicht der Vorlage
an das KG, da die "Abweichung" von den Entscheidungen
beider Oberlandesgerichte durch die Entscheidung des BGH gedeckt
ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gericht: LG BERLIN
Aktenzeichen: - 64 S 402/00