Treuwidrige Verhinderung

Aus dem Tatbestand

Die Parteien streiten um Nutzungsentschädigungsansprüche nach verspäteter Rückgabe der Mietsache.

Mit schriftlichem Mietvertrag vom 31. 10. 1990 mietete der Kläger vom Beklagten im Objekt ... eine Wohnung und zum Betrieb einer Apotheke Erdgeschoss- und Untergeschossflächen an. Nach § 13 des Vertrages kann Immobilien Vermieten eine Bankbürgschaft in Höhe von 8.000 DM verlangen. Eine solche Bankbürgschaft der ... brachte der Kläger bei. Das Mietverhältnis endete zum 31. 1. 2001.

Am 27. 1. 2001 fand im Objekt ein Termin statt, an dem der Kläger, seine Ehefrau, sein Prozessbevollmächtigter, der vom Kläger zu Beweiszwecken hinzugezogene Zeuge ... und der Zeuge ... vom Immobilienbüro ... teilnahmen. Das Immobilienbüro ... hatte der Beklagte damit beauftragt, einen Nachmieter für die Apotheke und die Wohnung zu suchen. Dem Kläger war dies bekannt, weil mehrfach Mietinteressen vom Immobilienbüro ... bei ihm vorgesprochen hatten.

Der Zeuge ... brachte zum Termin am 29. 1. 2001 vorbereitete "Abnahmeprotokolle" mit, die in der Folge aber von keinem der Anwesenden unterzeichnet wurde. Der Kläger übergab bei dem Termin dem Zeugen ... sämtliche Schlüssel zum Objekt, was dieser in den "Abnahmeprotokollen" für die Apotheke und die Wohnung jeweils vermerkte.

Die so gefertigten "Abnahmeprotokolle" sandte das Immobilienbüro ... an den Sohn des Beklagten, der diese am 6. 2. 2001 erhielt. Die Schlüssel verbliebem beim Immobilienbüro.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 9. 2. 2001 an den Prozessbevollmächtigten des Klägers stellte der Beklagte unter Bezugnahme auf diese "Abnahmeprotokolle" klar, dass er diese "Abnahme" und diese "Übergabe" nicht gegen sich gelten lasse und wies darauf hin, dass er sich nach wie vor nicht im Besitz des Mietobjektes oder auch nur der Schlüssel befinde.

Mit Schreiben vom 12. 2. 2001 forderte der Kläger den Beklagten zur Rückgabe der Mietbürgschaft auf. Es folgte weiterer Schriftverkehr zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien, in dem der Beklagte Nutzungsentschädigung für die Monate Februar und März 2001 forderte, was der Kläger wiederum ablehnte. In Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 2. 3. 2001 und 9. 3. 2001 an den Prozessbevollmächtigten des Klägers forderte dieser den Kläger zur unverzüglichen Rückgabe des Mietobjekts auf. Mit Schreiben vom 21. 3. 2001 teilte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit, dass das Objekt zum 1. 4. 2001 neu vermietet sei und der Beklagte deshalb die offensichtlich nach wie vor beim Maklerbüro ... befindlichen Schlüssel des Objektes nun abholen lasse und dass dies nur geschehe, um dem neuen Mieter die Räumlichkeiten fristgerecht übergeben zu können.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 28. 3. 2001 forderte der Beklagte unter Berufung auf Nutzungsentschädigungsansprüche gegen den Kläger für Februar 2001 und März 2001 in Höhe von je 6.249,99 DM die ... zur Zahlung der Bürgschaftssumme von 8.000 DM auf.

Der Kläger hat behauptet, bei dem Anruf im Büro des Sohnes des Beklagten habe die Bürokraft ihn wegen der Übergabe an das Immobilienbüro ... verwiesen. Dort habe man Bescheid gewusst und mit ihm den Übergabetermin 29. 1. 2001 vereinbart. Das Immobilienbüro ... hat ihm telefonisch erklärt, vom Sohn des Beklagten den Auftrag zur Durchführung der Übergabe und der Abnahme erhalten zu haben. Entsprechend habe der Mitarbeiter des Immobilienbüros ..., der Zeuge... , auch bei der Übergabe erklärt, er führe diese auftragsgemäß durch.

Der Kläger hat mit der vorliegenden Klage ursprünglich neben der Feststellung, dass dem Beklagten für Februar und März 2001 eine Nutzungsentschädigung zustehe, die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde über die Mietkaution verlangt Nach einer - unstreitigen - Zahlung von 8.000 DM durch die ... an den Beklagten, die nach Zustellung der Klage erfolgte, hat der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass dem Beklagten aus dem beendeten Mietverhältnis mit dem Kläger über Apothekenräume und eine Wohnung im Hause ... kein Anspruch auf Nutzungsentschädigung für die Monate Februar und März 2001 zusteht

2. den Beklagten zu verurteilen, 8.000 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 12. 10. 2001 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, die Zeugin ... habe den Kläger bei seinem Anruf im Büro des Sohnes der Beklagten auf den Beklagten selbst verwiesen, der erreichbar gewesen sei. Der Kläger habe sich aber an das Maklerbüro ... gewandt und gebeten, dass jemand zum Mietobjekt rauskomme. Dieser Bitte sei das Immobilienbüro nachgekommen, weil man dort davon ausging, dass der Beklagte am Objekt anwesend sein werden. Einen Auftrag, die Übergabe durchzuführen, hätten weder der Beklagte selbst noch sein Sohn dem Immobileinbüro ... erteilt. Der Kläger habe die Übergabe nicht mit dem Beklagten oder dessen Sohn durchführen wollen, weil er Schwierigkeiten im Hinblick auf den Zustand des Mietobjekts erwartet habe. So seien die Bodenbeläge und Fußleisten nicht vollständig gewesen, die Wände seien mit Bohrlöchern versehen gewesen, die Schönheitsreparaturen seien nicht durchgeführt worden und aus einigen Stellen hätten stromführende Kabel ohne Isolierung aus der Wand herausgeragt.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, er habe die tatsächliche Gewalt an den Räumen erst mit dem Rückerhalt der vom Kläger an das Immobileinbüro weiteregebenen Schlüssel erlangt.

Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen ... die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Feststellungsantrag sei nicht begründet, weil dem Beklagten ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß § 557 BGB zustehe. Der Kläger habe die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zum 31. 1. 2001 nicht rechtzeitig zurückgegeben. Eine Schlüsselübergabe und damit eine Einräumung des unmittelbaren Besitzes an den Beklagten oder eine von ihm beauftragte Person sei nicht erfolgt. Eine dahingehende Beauftragung des Immobilienbüros ... durch den Beklagten habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht stattgefunden. Vielmehr habe sich ergeben, dass der Kläger mit dem Immobilienbüro Kontakt aufgenommen und um eine Abnahme gebeten habe. Eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht käme damit nicht in Betracht, weil der Kläger dadurch die Handlung des "Vertreters" selbst provoziert habe und damit nicht gutgläubig gewesen sei. Eine ausdrückliche oder konkludente Genehmigung des vollmachtlosen Handelns des Immobilienbüros komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagte unmittelbar nach Erhalt des Abnahmeprotokolls vom 6. 10. 2001 mit Schreiben vom 9. 2. 2001 mitgeteilt habe, dass das Immobilienbüro ... nicht seitens des Beklagten mit der Abnahme betraut gewesen sei.

Der letztlich gestellte Zahlungsantrag zu 2) sei ebenfalls nicht begründet. Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB bestehe nicht, weil der Bürgschaftsbetrag nicht ohne Rechtsgrund an den Beklagten gezahlt worden sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, der sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Der Kläger greift die einzelnen tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts nicht an. Er ist aber der Auffassung, dass das Immobilienbüro ... aufgrund des Vermittlungsauftrages Besitzdiener des Beklagten gewesen sei und dieser daher mit Rückgabe der Schlüssel an den Zeugen ... am 29. 1. 2001 unmittelbaren Besitz an den Mieträumen erlangt habe. Der Kläger ist ferner der Ansicht, dass es gegen Treu und Glauben verstoße, vom Kläger zu verlangen, die Schlüssel vom Immobilienbüro abzuholen, um sie dem Beklagten persönlich auszuhändigen, weil diese Schlüssel letztlich ohnehin wieder zum Maklerbüro gelangt wären.

Der Kläger beantragt abändernd,

1. festzustellen, dass dem Beklagten aus dem beendeten Mietverhältnis mit dem Kläger über Apothekenräume und eine Wohnung im Hause ... kein Anspruch auf Nutzungsentschädigung für die Monate Februar und März 2001 zusteht,

2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 8.000 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10. 12. 2001 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Er ist der Auffassung, dass eine Besitzdienerschaft nicht in Betracht käme, weil es an einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Immobilienbüro ... und dem Beklagten fehle. Der Kläger habe die Räume auch nicht vollständig geräumt, weil er eine Telefonanlage zurückgelassen habe oder auch diverse Arbeiten (Entfernung Oberboden, Bohrlöcher, nicht isolierte Kabelenden, Schlieren an der Außenfassade) noch durchzuführen gehabt hätte.

Aus den Entscheidungsgründen

Die Berufung ist teilweise begründet.

I.

1. Der Feststellungsantrag zu 1) ist zulässig. Ein Feststellungsinteresse im Sinne des § A256 Abs. 1 ZPO ist gegeben, weil der Beklagte sich eines Nutzungsentschädigungsanspruchs für die Zeit 1. 2. bis 31. 3. 2001 gegen den Kläger berühmt und diesen durch die Inanspruchnahme der Bürgschaft auch schon teilweise aktiv geltend gemacht hat. Es ist daher naheliegend, dass er in Zukunft auch den Restbetrag beim Kläger einfordern wird.

2. Der negative Feststellungsantrag ist im Hinblick auf eine Nutzungsentschädigung für den Zeitraum 7. 2. 2001 bis 31. 3. 2001 begründet und nur in Bezug auf die Zeit 1. 2. 2001 bis 6. 2. 2001 nicht begründet.

Dem Beklagten steht im Ergebnis lediglich für die Zeit 1. 2. bis 6. 2. 2001 ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß § 557 BGB a.F. zu.

a)Der Kläger hat dem Beklagten die Mietsache vorenthalten.

aa) Die Mietsache wird vorenthalten, wenn der Mieter dem Vermieter gegen dessen Willen die tatsächliche Gewalt über die Sache nicht einräumt, d.h. den Rückgabeanspruch nach § 556 BGB a.F. nicht erfüllt (Emmerich/Sonnenschein, Miete, 7. Aufl., § 557 Rdnr. 6; Schmidt-Futterer/Gather, Mietrecht 7. Aufl., § 557 Rdnr. 15). Die Rückgabepflicht umfasst die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes an der geräumten Mietsache (Schmidt-Futterer/Gather a.a.O., § 556 Rdnr. 22). Dazu gehört die Rückgabe sämtlicher Schlüssel (BGHZ 86, 205; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 209). Da Immobilien Vermieten bei der Besitzübertragung mitwirken muss, genügt die bloße Besitzaufgabe durch den Mieter in der Regel nicht, und zwar auch dann nicht, wenn Immobilien Vermieten sich den Besitz an den Räumen ohne weiteres verschaffen kann (Schmidt-Futterer/Gather a.a.O.). Ein Vorenthalten scheidet aber aus, wenn der Mieter die Mietsache nicht an den Vermieter, sondern an eine abredegemäß zum Empfang berechtigte dritte Person, etwa einen Nachmieter weitergibt (Emmerich/Sonnenschein a.a.O., § 557 Rdnr. 6). Einer Räumung der Mietsache steht es nicht entgegen, dass sie verschlechtert oder beschädigt ist und einzelne Gegenstände nicht entfernt worden sind (Palandt/Weidenkaff, BGB, 61. Aufl., § 546 Rdnr. 5).

bb) Der Kläger hat zum Ende der Mietzeit (31. 1. 2001) die Räume verlassen, aber nicht zurückgegeben. Die Behauptung des Beklagten, es sei eine Telefonanlage zurückgeblieben und der Zustand des Mietobjektes sei nicht ordnungsgemäß gewesen, hindert die Rückgabe zwar nicht. Der Kläger hat dem Beklagten aber zum Ende der Mietzeit keinen unmittelbaren Besitz an der Mietsache verschafft, weil eine direkte Übergabe an den Beklagten nicht erfolgt ist.

Der Kläger hat durch die Hingabe der Schlüssel an den Zeugen ... von der Firma ... dem Beklagten auch nicht im Wege einer Besitzdienerschaft gemäß § 855 BGB unmittelbaren Besitz verschafft. Die Annahme einer Besitzdienerschaft im Sinne von § 855 BGB setzt neben der Weisungsgebundenheit ein nach außen erkennbares soziales, nicht nur wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis voraus, kraft dessen der Besitzer die tatsächliche Gewalt durch einen anderen als Werkzeug ausübt (Palandt/Bassenge, a.a.O., § 885 Rdnr. 1; Erman/Werner, BGB 10. Aufl., § 855 Rdnr. 2). Auch wenn die Firma ... im Hinblick auf den Maklervertrag mit dem Beklagten gewissen Weisungen unterlag, fehlt es mit Blick auf die selbständige Tätigkeit eines Maklers zweifellos an einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis.

Die Räume sind auch nicht in einer das Vorenthalten ausschließenden Weise an einen Dritten zurückgegeben worden. Der Kläger hat seine erstinstanzliche Behauptung, er sei an die Firma ... verwiesen worden, und diese sei von Seiten des Beklagten mit der Durchführung der Übergabe betraut gewesen, nicht nachweisen können. Er hat auch die vom Landgericht nach der Beweisaufnahme getroffene Feststellung, dass der Auftrag des Beklagten an die Firma ... sich nur auf die Suche nach einem neuen Mieter bezog, mit der Berufung nicht angegriffen.

Die Übergabe der Schlüssel an den Zeugen ... von der Firma ... hat zu keiner wirksamen Rückgabe der Mietsache geführt. Dabei kommt es - abweichend von den Ausführungen des Landgerichts - nicht auf Rechtsscheingesichtspunkte an, weil es sich bei der Verschaffung des unmittelbaren Besitzes um einen tatsächlichen Vorgang handelt, der den Regelungen über die Stellvertretung nicht zugänglich ist (Erman/Werner, a.a.O., § 854 Rdnr. 18 m.w.N.).

b)die Vorenthaltung der Mietsache kann von dem Beklagten aber nur für die Zeit vom 1. 2. bis 6. 2. 2001 in Bezug auf einen Nutzungsentschädigungsanspruch geltend gemacht werden. Für die Zeit ab dem 7. 2. 2001 ist es dem Beklagten nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine Vorenthaltung durch Nichtrückgabe der Schlüssel zu berufen, weil er - zurechenbar über seinen Sohn - seit dem 6. 2. 2001 Kenntnis vom Verbleib der Schlüssel hatte und gleichwohl untätig geblieben ist.

Zwar dürfte für den Vermieter keine generelle Pflicht bestehen, selbst Maßnahmen zu ergreifen, um den Zeitraum, für den der Mieter nach § 557 BGB a.F. einzustehen hat, so klein wie möglich zu halten (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 209). Der vorliegende Fall ist aber besonders gelagert, weil die Schlüssel sich beim vom Beklagten beauftragten Makler befanden. Diese Konstellation war für den Beklagten potentiell vorteilhaft, weil der von ihm mit der Nachvermietung beauftragte Makler dadurch die Möglichkeit besaß, Interessenten die Räumlichkeiten auch von innen zu zeigen. Genau aus diesem Grund hat das Maklerbüro die Schlüssel auch nicht an den Beklagten weitergegeben, sondern festgehalten. Demgemäß war mit der Inhaberschaft der Schlüssel durch das Maklerbüro eine Situation eingetreten, die bei normalem Gang der Dinge wohl auch nach einer Rückgabe der Schlüssel an den Beklagten selbst hätte eintreten können.

Im Hinblick auf diese offensichtlichen und naheliegenden Zusammenhänge konnte vom Beklagten hier ausnahmsweise ein Tätigwerden gegenüber dem von ihm beauftragten Maklerbüro verlangt werden, wenn er mit dem dortigen Verbleib der Schlüssel wider Erwarten nicht einverstanden war. Eine kurze Mitteilung an das Maklerbüro, ein Anruf oder selbst die Übermittlung einer Durchschrift des Schreibens vom 9. 2. 2001 hätten genügt, die Firma ... zur Rückgabe der Schlüssel an den Beklagten zu veranlassen, wenn dies ernsthaft vom Beklagten gewollt worden wäre. Der Umstand, dass diese ohne weiteres zumutbare und naheliegende Mitteilung an das Maklerbüro nicht erfolgte, obwohl gleichzeitig mit Vehemenz und unter Einschaltung anwaltlicher Hilfe die formale Übergabe der Schlüssel beansprucht wurde, zeigt nach Überzeugung des Senats deutlich auf, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger eine von diesem - ohne Berechtigung - herbeigeführte Situation monierte, die ihm objektiv günstig war und die er aller Voraussicht nach auch selbst so herbeigeführt hätte.

Der Einwand des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, eine Übergabe der Schlüssel an die Firma ... habe nicht im Interesse der Beklagten gelegen, weil zu diesem Zeitpunkt bereits von einem anderen Makler ein Mieter gefunden worden sei, hält der Senat für nicht schlüssig. Denn insoweit muss der Beklagte sich vorhalten lassen, dass er der Firma ... diesen Umstand nicht mitgeteilt und damit weitere, sinnlose Bemühungen um einen Nachmieter unterbunden hat. Auch eine solche Mitteilung hätte im Übrigen dazu geführt, dass die Firma ... die Schlüssel unmittelbar zurückgereicht hätte.

c)Der Beklagte kann sich demgemäß für die Zeit ab Kenntnis vom Verbleib der Schlüssel, d.h. ab dem 7. 2. 2001 nach Treu und Glauben nicht auf eine unterlassene Rückgabe berufen. Ansprüche auf Nutzungsentschädigung gemäß § 557 BGB a.F. stehen ihm insoweit nicht zu.

II.

Der Zahlungsantrag zu 2) ist unbegründet.

1. Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Variante BGB auf Zahlung von 8.000 DM gegen den Beklagten besteht nicht.

Eine Leistung, d.h. eine bewusste, zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens durch den Kläger ist im Hinblick auf die von der ... an den Beklagten gezahlten 8.000 DM nicht gegeben. Zwar ist bei bereicherungsrechtlichen Drei-Personen-Verhältnissen - gerade auch bei der Beteiligung von Banken - die Person, die im Zuwendungsverhältnis die Zahlung tatsächlich bewirkt, üblicherweise nicht der Bereicherungsgläubiger. Diese Fälle sind aber dadurch gekennzeichnet, dass zwischen der bewirkenden und der begünstigten Person keine Rechtsbeziehungen bestehen. Die vorliegende Konstellation weicht davon ab, weil zwischen der ... und dem Beklagten ein Bürgschaftsvertrag bestand. Die Zahlung der 8.000 DM durch die Sparkasse ... erfolgte, um diesem Bürgschaftsvertrag nachzukommen.

Besteht für den Bürgen aber keine Verpflichtung, weil die Hauptschuld nicht besteht, erwirkt er mit seiner Zahlung, für die es keinen Rechtsgrund gibt, einen Bereicherungsanspruch gegen den Gläubiger, weil er seine eigene, tatsächlich nicht bestehende Verpflichtung aus dem Bürgschaftsvertrag erfüllen wollte (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O. § 774, Rdnr. 6; Erman/Westermann a.a.O., § 812 Rdnr. 29a).

2. Originäre Ansprüche des Hauptschuldners kommen bei dieser Sachlage nicht in Betracht. Insbesondere ein Anspruch auf § 812 Abs. 1 S. 1 2. Variante BGB (Eingriffskondiktion) scheidet wegen des Vorrangs der Leistungsbeziehung aus (vgl. Palandt/Sprau a.a.O. § 812 m, 43). Ansprüche des Hauptschuldners kommen nur nach Abtretung durch den Bürgen in Betracht, wofür vorliegend aber nichts vorgetragen ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Gericht: OLG HAMM
Aktenzeichen: 30 U 29/02