Kaution nicht mit Forderungen des Vermieters aufrechenbar

Aus den Entscheidungsgründen

I.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

1. Die eingeklagte Forderung auf Zahlung des Mietzinses bis
September 1996 sowie der Nutzungsentschädigung für die
erste Oktoberhälfte 1996 ist unstreitig.

2. Im Streit sind die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen
der Beklagten.

a) Mit der Begründung, die Kläger hätten die
Nebenkosten nicht abgerechnet, verlangen die Beklagten Rückerstattung
sämtlicher Vorauszahlungen, die sie mit 5.000,00 DM beziffern,
und rechnen hiermit auf. Dieser Rückzahlungsanspruch besteht
nicht.

Als Anspruchsgrundlage kommt allenfalls ungerechtfertigte Bereicherung
gemäß § 812 BGB in Betracht. Ohne Rechtsgrund haben die
Beklagten die Nebenkostenvorauszahlungen indessen nicht geleistet;
Rechtsgrund ist der Mietvertrag. Er ist nicht nachträglich
deshalb entfallen, weil die Kläger jahrelang nicht abgerechnet
haben. Aus dieser Tatsache ist entgegen der Ansicht der Beklagten
nicht zu folgern, dass keine Nebenkosten angefallen sind. Sie behaupten
nicht, kein Wasser verbraucht und keinen Müll zu Entsorgung
gegeben zu haben; sie behaupten auch nicht, es seien keine umlagefähigen
Grundsteuern und Gebühren für Straßenreinigung sowie
Versicherungsprämien angefallen. Daher kann der Kläger
dadurch, dass er nicht abgerechnet hat, nicht in Höhe sämtlicher
Vorauszahlungen ungerechtfertigt bereichert sein (vgl. LG Koblenz
WuM 1995, 98). Da die Beklagten nicht einmal behaupten, auf die
Nebenkosten mehr als tatsächlich zur Kostendeckung erforderlich
vorausgezahlt zu haben, sind die Kläger, die keine Nachzahlung
fordern, nicht gehalten, zur Abwehr des Rückzahlungsanspruchs
die Höhe der angefallenen Nebenkosten im einzelnen darzulegen.

Dem Mieter ist zuzugestehen, dass ihm das, was er zuviel gezahlt
hat, zurückzuerstatten ist; auch muss er berechtigt sein, Druck
auf den Vermieter auszuüben, um ihn zur Abrechnung und Ermittlung
eines etwaigen Rückzahlungssaldos zu veranlassen. Hierzu ist
es nicht erforderlich, das Unterlassen der jährlichen Abrechnung
dadurch zu sanktionieren, dass der Mieter alle Vorauszahlungen zurückfordern
kann. Seine Rechte kann er in anderer Weise hinreichend wahren.
Er kann insbesondere auf Rechnungslegung klagen (BGHZ 113, 188 =
NJW 1991, 836 = ZMR 1991, 113; BGH WPM 1991, 2069). Ferner ist der
Mieter berechtigt, gemäß § 273 BGB die fällig werdenden
Vorauszahlungen zurückzubehalten, wenn Immobilien Vermieten mit der
fälligen Nebenkostenabrechnung in Verzug ist (BGH NJW 1984,
1684 = ZMR 1984, 818; BGHZ 91, 62 = NJW 1984, 2466 = ZMR 1984, 339;
OLG Koblenz NJW-RR 1995, 394 = ZMR 1995, 157). Auf diese Weise lässt
sich verhindern, dass Immobilien Vermieten sich einen Vorteil dadurch verschafft,
dass er nicht abrechnet. Spätestens dann, wenn er die laufenden
Vorauszahlungen nicht mehr erhält, er aber gleichwohl den Versorgungsträgern
und sonstigen Zahlungsempfängern gegenüber zur Zahlung
- nunmehr aus eigenen Mitteln - verpflichtet bleibt, wird er bestrebt
sein, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass er die Nebenkostenvorauszahlungen
wieder erhält.

Der vereinzelt geäußerten Ansicht, der Mieter könne
sämtliche Vorauszahlungen zurückfordern, wenn Immobilien Vermieten
nicht abrechne (so in nicht näher begründeten Urteilen
LG Essen WuM 1992, 200; LG Lüneburg WuM 1992, 380; LG Stade
WuM 1995, 343; LG Gießen NJW-RR 1996, 777 = WuM 1995, 442),
vermag die Kammer daher nicht zu folgen.

Wenn die Beklagten in der Vergangenheit das ihnen nach § 273 BGB
zustehende Zurückbehaltungsrecht nicht geltend gemacht haben,
so können sie das Geleistete gleichwohl nicht gemäß
§ 813 BGB zurückfordern, denn das Zurückbehaltungsrecht
ist keine dauernde Einrede, weil es nur bis zur Vorlage der Abrechnung
wirkt. Auch nach Beendigung des Mietverhältnisses können
die Beklagten dem Mietzinsanspruch der Kläger nicht das Zurückbehaltungsrecht
zur Erzwingung der Nebenkostenabrechnung entgegensetzen.

b) Die Beklagten haben keinen Anspruch auf Zahlung eines Zuschusses
zu den Heizkosten.

Insoweit behaupten sie, die Kläger hätten ihnen wegen
der unzureichenden Heizung einen Zuschuss für Oktober 1995
bis März 1996 in Höhe von 6 x 600,00 DM = 3.600,00 DM
versprochen, und sie verweisen auf die von ihnen gefertigte Bestätigung
eines Ferngesprächs, die vom 8. Februar 1996 datiert. Im Schriftsatz
vom 15. Januar 1997 behaupten sie hierzu, mit den Kläger zu
Beginn der Heizperiode die Zahlung des Zuschusses in Anwesenheit
des Zeugen ... vereinbart zu haben. Wenn ihrem Vortrag zufolge diese
Vereinbarung schon vor Beginn des Winters getroffen wurde, so ist
nicht nachzuvollziehen, warum sie den Mietzins bis März 1996
in voller Höhe zahlten.

Vor diesem Hintergrund ist die Beweiswürdigung des Amtsgerichts,
dem die Aussage des Zeugen ... nicht zum Nachweis genügte,
zutreffend. Auch wenn er über Lautsprecher das gehört
hat, was der Kläger gesagt hat, so schränkt er seine Aussage
doch bemerkenswert in dem Sinn ein, dass er die Vereinbarung dem
Telefonat entnommen haben will. Der weiter von ihm geschilderte
Streit zwischen den Parteien, auch das spätere Gespräch
mit dem Kläger im Juni 1996, sprechen jedenfalls gegen eine
Einigung. Bemerkenswert ist auch, dass der Zeuge eine Einigung über
6 x 300,00 DM mitbekommen haben will, was er auch in dem nachgereichten
Gedächtnisprotokoll bestätigt. Wenn das Gespräch
laut Aussage des Zeugen im Januar 1996 stattgefunden hat - also
nicht vor Beginn der Heizperiode -, so bleibt die Frage,
warum die Beklagten nicht wenigstens gegen den Mietzins für
März 1996 aufrechneten.

Die Beweisantritte durch weitere in der Berufungsbegründung
benannten Zeugen betreffen nicht die Vereinbarung des Zuschusses,
sondern die mangelhafte Beheizung; sie brauchten nicht gehört
zu werden.

c) Auch die Aufrechnung der Beklagten mit dem Kautionsguthaben
über 2.850,00 DM greift nicht durch.

Die Kaution ist erst zurückzugeben oder zu verrechnen, wenn
das Sicherungsbedürfnis des Vermieters nicht mehr besteht.
Abgesichert werden sämtliche Ansprüche aus dem Mietverhältnis
und aus dem Abwicklungsverhältnis nach Beendigung (Sternel,
Mietrecht, 3. Aufl., III. Rz. 224). Hierzu gehören auch die
Kosten der Rechtsverfolgung (vgl. LG München II DGVZ 1984,
77). Namentlich dann, wenn rückständiger Mietzins gerichtlich
geltend zu machen ist, gehören sie zu dem durch den Zahlungsverzug
ausgelösten Schaden, der in materieller Hinsicht gemäß
§ 286 BGB zu ersetzen ist.

Vorliegend besteht das Sicherungsbedürfnis der Kläger
fort, so dass der Anspruch der Beklagten auf Rückerstattung
der Kaution nicht fällig ist. Zu Recht verweisen die Kläger
darauf, dass die Beklagten die gegen sie festgesetzten Kosten des
erstinstanzlichen Rechtsstreits in Höhe von 1.802,39 DM zzgl.
Zinsen nicht bezahlt haben. Ihre entgegenstehende Behauptung in
dem nachgelassenen Schriftsatz vom 24. Februar 1998 haben die Beklagten
nicht unter Beweis gestellt. Addiert man zu den erstinstanzlichen
Kosten die der Berufung, so ist der Kautionsbetrag erreicht. Den
Klägern ist nicht zuzumuten, die Kaution auf den rückständigen
Mietzins zu verrechnen und wegen der Rechtsverfolgungskosten, die
infolge der gerichtlichen Durchsetzung der die Kaution übersteigenden
Mietzinsforderung anfallen, ungesichert zu sein. Dies gilt insbesondere
deshalb, weil die Beklagten gegen den eingeklagten Mietzins nicht
nur mit dem Anspruch auf Kautionsrückzahlung aufrechnen, sondern
weitere vermeintliche Gegenansprüche in nach § 19 Abs. 3 GKG
streitwert- und damit auch kostenerhöhender Weise zur Aufrechnung
stellen.

II.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 97 ZPO. In den Streitwert
wurden die Hilfsaufrechnungen mit dem Anspruch auf Zahlung des Heizkostenzuschusses
und mit dem Kautionsrückzahlungsanspruch gemäß §
19 Abs. 3 GKG einbezogen.

Gericht: LG Duisburg
Aktenzeichen: 23 S 455/97