Gewerberaummietvertrag: Eingeschränkte Instandhaltungsklauseln

Aus den Entscheidungsgründen

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

I.

Der Klägerin steht für die Zeit von August 1993 bis 11.
9. 1995 lediglich ein rückständiger Mietzinsanspruch in
Höhe von insgesamt 28.441,47 DM zu ( §§ 535, 557 Abs. 1 BGB).

1. Ausweislich des unter dem 25. 6. 1991 abgeschlossenen
Mietvertrages schuldete die Beklagte für die Anmietung der
Gaststätte A. in H. der Klägerin als Rechtsnachfolgerin
Immobilien Vermietenin, der HO A. GmbH, einen monatlichen Mietzins von
2.983,24 DM netto zzgl. MwSt., mithin 3.430,72 DM brutto. Unstreitig
befand sich die Beklagte im August 1993 im Mietrückstand. Obgleich
die von der Klägerin unter dem 17. 5. 1996 erstellte Forderungsberechnung
am 6. 8. 1993 einen Mietrückstand von 21.240,58 DM brutto ausweist,
macht die Klägerin vorliegend lediglich einen Betrag von 2.385,44
DM brutto geltend. Da auch im September 1993 eine Mietzinszahlung
durch die Beklagte nicht erfolgte, erhöhte sich somit der Rückstand
auf 5.816,16 DM brutto. Im Oktober 1993 zahlte die Beklagte den
vereinbarten Mietzins. Hierzu ist sie auch verpflichtet gewesen,
da sie erst ab November 1993 gem. § 537 BGB zur Mietzinsminderung
berechtigt gewesen ist.

2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung
des Senats fest, dass das Mietobjekt mangelbehaftet gewesen ist.
Wegen Undichtigkeit des Daches traten an den Wänden der in
der 1. Etage gelegenen Räumlichkeiten und des im Erdgeschoss
gelegenen Tanzsaals sowie an der Decke des Gaststättenraums
Feuchtigkeitsschäden auf. Dies haben nicht nur der Bruder der
Beklagten, der Zeuge V., sondern auch Mitarbeiter der Hausverwaltung,
die Zeugen S., K. und W., bestätigt, die Besichtigungen vor
Ort durchgeführt hatten.

Darüber hinaus waren die beiden Öfen im Tanzsaal funktionsuntüchtig,
was außer durch die Zeugen S., W. und V. insbesondere auch
durch den Ofenbaumeister, den Zeugen R., bestätigt worden ist,
der diese beiden Öfen begutachtet hatte.

a) Aufgrund dieser Mängel erscheint dem Senat,
ausgehend von dem dem Mietvertrag als Anlagen beigefügten Aufmaß
für den Saal, die Bühne und die Saaltoiletten wegen Gebrauchsaufhebung
durchgehend eine Minderung von 100 % gerechtfertigt, mithin. Ein
Betrag von 1.152,90 DM netto (1.325,84 DM brutto). Die Minderung
beschränkt sich nicht nur auf die Wintermonate, in denen die
Öfen nicht beheizbar gewesen sind, sondern sie ist vorliegend
ganzjährig anzunehmen. Die Zeugen S., V. und R. haben übereinstimmend
bekundet, dass die beiden Öfen bei einer Inbetriebnahme "durch
alle Ritzen" gequalmt hätten. Damit im Einklang steht
die weitere Aussage des Zeugen V., dass es "gestunken"
und sich der Qualm in den Möbeln und Polstern festgesetzt habe.
Auch die Zeugin S. hat insoweit bekundet, dass in dem Tanzsaal regelrecht
eine rauchige Luft geherrscht habe. Dementsprechend ist der Tanzsaal
auch in den Sommermonaten nicht nutzbar gewesen. Da die Nutzbarkeit
der zu dem Tanzsaal gehörenden Bühne und Saaltoiletten
nicht trennbar ist, reduziert sich auch für diese Räumlichkeiten
der Mietzins um 100 %.

b) Hinzu kommt eine weitere Minderung vom 20 % für
die im Gaststättenraum durchfeuchtete Decke, mithin ein Betrag
von 169,84 DM netto (195,32 DM brutto). Der Zeuge V. hat ausgesagt,
dass aufgrund der Undichtigkeit des Daches sich bei Regen das Wasser
in der Deckenlampe gesammelt habe. An der Glaubhaftigkeit dieser
Aussage hat der Senat vor allem deshalb keine Zweifel, weil die
anderen Zeugen immerhin Feuchtigkeitsschäden an den Wänden
in der 1. Etage und dem Tanzsaal bestätigt haben.

Eine weitergehende Minderung für den Gaststättenraum
kommt allerdings nicht in Betracht. Die Beklagte vermochte zur Überzeugung
des Senats nicht zu beweisen, dass auch der Ofen im Gaststättenraum
defekt gewesen ist. Zwar hat ihr Bruder, der Zeuge V. ausgesagt,
dass auch dieser Ofen bei einer Inbetriebnahme gequalmt habe wie
die beiden anderen Öfen im Tanzsaal. Dagegen spricht jedoch
bereits, dass der Ofen im Gaststättenraum durch den Zeugen
R. nicht begutachtet worden ist, sondern allein die beiden Öfen
im Tanzsaal. Wenn auch der Ofen im Gaststättenraum defekt gewesen
wäre, hätte insoweit gleichfalls eine Beauftragung zur
Begutachtung durch den Ofenbaumeister nahe gelegen. Darüber
hinaus hat der Zeuge V. auf Vorhaltungen nicht ausschließen
können, dass der Gaststättenraum auch im November und
Dezember 1993 noch genutzt worden sei. Demzufolge ist auch die Beklagte
insoweit nicht von einer Gebrauchsbeeinträchtigung ausgegangen.

c) Ferner erachtet der Senat für die Feuchtigkeitsschäden
an den Wänden der 1. Etage aufgrund der von den Zeugen S. und
K. als deutlich sichtbar geschilderten Nässeschäden eine
Minderung von 50 % als angemessen, mithin ein Betrag von 181,19
DM netto (208,37 DM brutto). Soweit in dem Aufmaß zum Mietvertrag
hinsichtlich der 1. Etage ein Kohlenstall, Abstellraum auf dem Hof,
Werkstatt und Leergutlager aufgelistet sind, haben diese Räumlichkeiten
bei der Minderung unberücksichtigt zu bleiben, da sie offensichtlich
nicht in dieser Etage gelegen sind.

d) Insgesamt ergibt sich hieraus ein Minderungsbetrag
von 1.503,93 DM netto (1.729,53 DM brutto), so dass die Beklagte
monatlich nur noch einen Mietzins von 1.479,29 DM netto (1.701,19
DM brutto) schuldete.

3. Das Minderungsrecht nach § 537 BGB steht der Beklagten
erst ab November 1993 zu. Zeigt sich im Laufe der Miete ein Mangel
der gemieteten Sache, so hat der Mieter gem. § 545 Abs. 1 BGB den
Mangel unverzüglich dem Vermieter anzuzeigen, andernfalls er
sein Minderungsrecht nach § 537 BGB verliert (§ 545 Abs. 2 BGB).
Eine Mängelanzeige der Beklagten kann hier frühestens
im November 1993 angenommen werden.

Der Zeuge V. hat ausgesagt, dass sich die Funktionstüchtigkeit
der Öfen Mitte/Ende Oktober 1993 herausgestellt habe und etwa
eine Woche später die Hausverwaltung in N. hierüber telefonisch
informiert worden sei. Von daher kann nicht ausgeschlossen werden,
dass die Mängelanzeige erst Anfang November 1993 erfolgte.
Die Aussage der Zeugin S. war in diesem Punkt unergiebig, das sie
sich an den konkreten Zeitablauf, insbesondere den Zeitpunkt der
Mängelanzeige, nicht mehr erinnern konnte. Auch die Schwägerin
der Beklagten, die Zeugin V., konnte hierzu keine Angaben machen.
Aus dem Schreiben der Beklagten vom 15. 11. 1993, in dem sie nochmals
um eine Ortsbesichtigung wegen der defekten Öfen gebeten hat,
ergibt sich ebenfalls nicht, dass die Mängel schon im Oktober
1993 angezeigt wurden. Ebenso denkbar ist es, dass die Mängelanzeige
und erste Ortsbesichtigung erst Anfang November erfolgte. Ob die
telefonische Mängelanzeige sich ebenfalls auf die Feuchtigkeitsschäden
an Wänden und Decke aufgrund der Undichtigkeit des Daches bezogen
hat, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist bei der ersten Ortsbesichtigung
durch die Zeugin S. auch über die Undichtigkeit des Daches
gesprochen und sind die Nässeschäden festgestellt worden.
Demzufolge war bei den weiteren Ortsterminen, bei denen die Zeugen
K. und W. anwesend gewesen sind, auch das Dach und die feuchten
Wände immer Gegenstand der Besichtigung.

4. Das Minderungsrecht der Beklagten ist nicht durch vertragliche
Vereinbarungen ausgeschlossen.

a) Insbesondere steht die in § 7 Nr. 2 des Formularmietvertrags
enthaltene Regelung, dass der Mieter alle Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen,
einschließlich derer an "Dach und Fach", auf seine
Kosten ausführt, einer Minderung nicht entgegen.

aa) Es bestehen bereits erhebliche Bedenken an der Wirksamkeit
dieser Formularklausel. Die Klausel benachteiligt dem Wortlaut nach
den Mieter unangemessen, weil sie vom gesetzlichen Leitbild, dass
die Erhaltung des Mietobjekts Vermietersache ist (§ 536 BGB), erheblich
abweicht. Zwar ist eine derartige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild
durch Formularklauseln im Bereich der Gewerberaummiete in weitergehenderem
Ausmaß zulässig als bei Wohnraum (vgl. Bub/Treier, Handbuch
der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II. Rdnr. 459 ff.,
III 1080). Sie findet ihre Grenzen aber in der vollständigen
Überbürdung der Erhaltungspflichten und der damit verbundenen
Freizeichnung des Vermieters, die zum Übergang der Sachgefahr
auf den Mieter führen und ihn mit einem nicht vorauskalkulierbaren
Kostenrisiko belasten würden (vgl. OLG Köln ZMR 1994,
158 f.; OLG Dresden NJW-RR 1997, 395 f.; Bub/Treier a.a.O., Sternel,
Mietrecht, 3. Aufl., II Rdnr. 376; W./Eckert, Handbuch des gewerblichen
Miet-, Pacht- und Leasingsrechts, 7. Aufl., Rdnr. 407). Trotz der
in § 7 Nr. 4 enthaltenen Verrechnungsklausel wird hier der Mieter
einem unüberschaubaren finanziellen Risiko ausgesetzt, zumal
§ 7 Nr. 2 keine Kostenbegrenzung enthält. Dies zeigt sich vorliegend
auch daran, dass nach einem von der Beklagten eingeholten Kostenvoranschlag
der Fa. H. Dachdecker GmbH vom 13. 3. 1997 für die Dachreparatur
ein Kostenaufwand von knapp 270.000 DM brutto erforderlich sein
soll.

Wird die vorliegende Klausel nicht insgesamt wegen Verstoßes
gegen §§ 24, 9 AGBG für unwirksam erachtet, so ist sie zumindest
dahingehend restriktiv auszulegen, dass lediglich alle durch den
Mietgebrauch verursachten Abnutzungen durch Schönheitsreparaturen
und Instandhaltungsarbeiten nach Bedarf und Erforderlichkeit zu
beheben sind. Instandhaltungsklauseln sind dahin einschränkend
auszulegen, dass der einwandfreie Zustand des Mietobjekts bei Vertragsbeginn
vorauszusetzen ist (vgl. OLG Köln a.a.O.). So ist lediglich
etwa die Klausel, nach der "die laufende Instandhaltung und
Instandsetzung im Innern der Räume" dem Mieter auferlegt
worden ist, bei Gewerberaum für zulässig angesehen worden
unter der Prämisse, dass die Klausel nur durch den Mietgebrauch
veranlasste Instandsetzungen betrifft (vgl. BGH WM 1987, 822 = ZMR
1987, 257; ähnlich BGH WM 1987, 154; a.A. Sternel a.a.O.).
die Undichtigkeit des Daches fällt indes nicht hierunter. Zum
einen entstehen die in dem anlässlich der Ortsbesichtigung
am 25. 7. 1994 gefertigten Bericht des Zeugen W. vom 3. 8. 1994
festgestellten Schäden nicht innerhalb von 2 – 3 Jahren.
Zum anderen ist die Dachundichtigkeit durch äußere Ursachen,
also außerhalb des Mietgebrauchs entstanden. Gleiches gilt
für die beiden Öfen im Tanzsaal. Die Funktionstüchtigkeit
beruhte nach der gutachterlichen Stellungnahme des Zeugen R. vom
21 .3. 1994 u.a. auch darauf, dass infolge der Undichtigkeit des
Daches Regenwasser auf die Kachelofen-Luftheizung tropfte. Darüber
hinaus umfasst, ohne ausdrückliche Klarstellung, die dem Mieter
auferlegte Instandsetzungspflicht nicht auch die Ersatzbeschaffung
für nicht mehr reparable Anlagen, Einrichtungen oder Bestandteile
der Mietsache. Eine Klausel wie die hier vorliegende bringt aus
Sicht des Mieters nicht hinreichend deutlich um Ausdruck, dass dieser
unter Umständen verpflichtet sein soll, eine alte, im Mietobjekt
befindliche Anlage zugunsten des Vermieters durch eine neue zu ersetzen
und ihm damit ggf. eine erhebliche Wertverbesserung zukommen zu
lassen (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1993, 1229 f.).

b) Auch § 7 Nr. 6 des Formularmietvertrages, wonach
dem Mieter Schadensersatz- oder Minderungsansprüche wegen Mängeln
nur zustehen, wenn Immobilien Vermieten den Mangel vorsätzlich oder
grob fahrlässig zu vertreten hat oder er mit der Mängelbeseitigung
vorsätzlich oder grob fahrlässig in Verzug gerät,
schließt eine Minderung hier nicht aus. Ein formularmäßiger
Ausschluss Immobilien Vermietenhaftung für einfache Fahrlässigkeit
(zulässig nach OLG Stuttgart RE WuM 1984, 187; OLG Hamburg
ZMR 1985, 236) erscheint zweifelhaft, wenn in der Instandhaltungspflicht
des Vermieters eine sog. Kardinalpflicht gesehen wird (vgl. Bub/Treier,
a.a.O., III Rdnr. 1293), die allenfalls eine Haftungsfreizeichnung
für vertragsuntypische und daher praktische nicht vorhersehbare
Schäden zulässt (§ 9 AGBG). Ausgehend von § 9 Abs. 2 AGBG
ist deshalb im Einzelfall darauf abzustellen, ob der Haftungsausschluss
sich auch auf vertragstypische Schadensrisiken erstreckt, deren
Vermeidung nach dem Vertragszweck unbedingt geboten ist (vgl. auch
BGH MDR 1993, 212 f.). Dass die Dichtigkeit des Daches und die Beheizbarkeit
der beiden Öfen für die Nutzbarkeit der Gaststätte
unbedingt geboten erscheint, liegt auf der Hand. Durfte die Klägerin
die Mängelbeseitigung bis zur Grenze der groben Fahrlässigkeit
sanktionslos vernachlässigen, so war aber der Vertragszweck
offensichtlich in Frage gestellt.

5. Schließlich ist das Minderungsrecht entgegen der
Auffassung des Landgerichts nicht nach § 539 BGB analog ausgeschlossen.

Ob der Mieter sich auf Gewährleistungsrechte wegen eines Mangels
nicht mehr berufen kann, hängt vor allem von der Ernsthaftigkeit
seiner Beanstandung sowie von der Dauer der Zeit ab, in der er den
Mietzins ungekürzt und ohne Vorbehalt weitergezahlt hat. Eine
vorbehaltlos Zahlung über einen Zeitraum von sechs Monaten
reicht in der Regel aus, Gewährleistungsrechte des Mieters
auch für die Zukunft auszuschließen, während drei
Monate noch im Rahmen der dem Mieter zuzubilligenden angemessenen
Überlegungsfrist liegen (vgl. BGH NJW 1997, 2674). Das Landgericht
hat, ausgehend von der Forderungsberechnung der Klägerin vom
17. 5. 1996 hier vorbehaltlose Zahlungen der Beklagten in den Monaten
Oktober, November und Dezember 1993 sowie März 1994 zugrunde
gelegt. Dies trifft hingegen nicht zu. Die Beklagte hat lediglich
in den Monaten Oktober bis Dezember 1993 den monatlichen Mietzins
vom 3.430,72 DM brutto gezahlt. Bei den unter dem 15. 12. 1993 und
4. 3. 1994 als Eingang verzeichneten Beträgen von 4.658,48
DM und 3.904,50 DM handelte es sich hingegen um Gutschriften der
Klägerin für die hälftige Kostenerstattung hinsichtlich
der Hofsanierung (9.316,97 DM) und des Tanzbodenbelags (7.809 DM).
Dies ergibt sich daraus, dass die Beklagte mit Schreiben vom 10.
1. 1994 mitgeteilt hat, dass sie mit der Gutschrift über 4.658,48
DM nicht einverstanden sei, weil ihre Aufwendungen insgesamt 17.153,60
DM betragen würden. Die Aufwendungen betrugen nach den vorgelegten
Rechnungen tatsächlich 17.125,97 DM. Unter Zugrundelegung der
Regelung in § 7 Nr. 4 des Formularmietvertrages ergibt sich damit
ein hälftiger Betrag von 8.562,98 DM, nach dem unter Abzug
der 1. Gutschrift von 4.658,48 DM ein Restbetrag von 3.904,50 DM
zunächst verblieb, den die Klägerin dann mit der 2. Gutschrift
ausgeglichen hat.

6. Insgesamt stellt sich danach der Mietzinsrückstand
(brutto) wie folgt dar:

Rückstand bis 8/93 2.385,44 DM

9/93 3.430,72 DM

10/93 3.430,72 DM

11/93 – 8/95 (22 x 701,19 DM) 37.426,18 DM

1.9. – 11.9.1995 (11/30 von 1.701,19) 623,77 DM

= 47.296,83 DM

Zahlung 10/93 – 12/93 (3 x 3.430,72 DM) 10.292,16 DM

Gutschriften 8.562,98 DM

= 28.441,69 DM

7. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 284 Abs. 2, 288 Abs. 1
BGB, § 352 HGB i.V.m. § 3 Nr. 4 des Mietvertrags, wonach der Mietzins
monatlich im voraus bis zum 5. Werktag eines jeden Monats zu zahlen
war.

II.

Die Nebenentscheidungen ergehen nach §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10,
713, 546 Abs. 2 ZPO.

Gericht: OLG NAUMBURG
Aktenzeichen: 2 U (Hs) 34/98