Ersetzungsbefugnis durch Sicherheitsleistung in Form der Hinterlegung

04. März 2010, 11:14 Uhr

Aus dem Tatbestand

Die Kläger sind Wohnungseigentümer der "Wohnanlage St." in L..
Sie gehen gegen die Beklagte aus einer Gewährleistungsbürgschaft
vor, die diese unter dem 26.10.1993 gegenüber der C. St. mbH (C.)
übernommen hat.

Am 24.3.1992 wurde mit notariellem Gesellschaftsvertrag die Gesellschaft
bürgerlichen Rechts Wohnanlage St. D./L. gegründet. Zweck der Gesellschaft
war die gemeinsame Durchführung eines Bauprojektes in D. zur Errichtung
von 3 Wohngebäuden mit 87 Wohneinheiten. Gründungsgesellschafter
waren zum einen die in einer Anlage zum notariellen Vertrag aufgeführten
und von der C. vertretenen Personen, sowie zum anderen die H. B.
GmbH (H.). Die Geschäftsführung der GbR wurde der H. unter Befreiung
von der Beschränkung des § 181 BGB und befristet bis zur Beendigung
der Gesellschaft durch Erreichung des Gesellschaftszwecks übertragen.

Unter dem 2.4.1992 schloss die H. im eigenen Namen als Auftragnehmerin
und im Namen der vorgenannten GbR als Auftraggeberin unter Einbeziehung
der VOB/B einen Generalübernehmer-Werkvertrag zur schlüsselfertigen
Errichtung der vorgenannten Wohnanlage. Vertraglicher Fertigstellungszeitpunkt
war der 31.12.1993. Die H. verpflichtete sich, zur Absicherung etwaiger
Gewährleistungsansprüche eine selbstschuldnerische einredefreie
Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 250.000,00 DM zu erbringen.

Diese Gewährleistungsbürgschaft gab die Beklagte 2 Monate vor Erreichung
des vertraglichen Fertigstellungszeitpunkts für die H. unter dem
26.10.1993 gegenüber der C. ab. Die Bürgschaftserklärung erfolgte
dabei unter zeitlicher Befristung bis zum 30.9.1998 und unter dem
Vorbehalt der Möglichkeit, die Zahlungspflicht durch Hinterlegung
zu erfüllen.

Zwischenzeitlich hatte die C. die Wohneinheiten der Anlage bundesweit
vertrieben und die jetzigen Kläger als Käufer und Eigentümer gewonnen.
Außerdem war mit der grundbuchlichen Durchführung der Teilungsvereinbarung
und Baufertigstellung der Zweck und damit die Beendigung der GbR
eingetreten.

Da die abgenommenen Bauleistungen der H. - wie ein von den Klägern
eingeholtes Privatgutachten ergeben hat - Mängel aufweisen, deren
Beseitigungskosten einen Betrag von 250.000,00 DM übersteigen, bevollmächtigte
die Eigentümerversammlung der WEG mit Beschluss vom 12.4.1997 ihren
Verwalter, die C. unter Einschaltung des Zeugen Rechtsanwalt K.
zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde aufzufordern. Unter dem 20.3.1998
übersandte die C. die verlangte Urkunde.

Im Anschluss daran forderte der Zeuge, Rechtsanwalt K., die Beklagte
erstmals mit Schreiben vom 31.3.1998 zur Zahlung des Bürgschaftsbetrages
Zug um Zug gegen Herausgabe der Bürgschaftsurkunde auf. Die Beklagte
wies in ihrem Antwortschreiben darauf hin, dass sie den angeforderten
Betrag erst durch Hinterlegung zahlen werde, wenn ihr ein Nachweis
für den Übergang der gegenüber der C. abgegebenen Bürgschaft auf
die WEG vorgelegt werde. Der Zeuge, Rechtsanwalt K., wies seinerseits
mit Schreiben vom 6.5.1998 darauf hin, dass ihm schließlich die
Original-Bürgschaftsurkunde von der C. anstandslos überlassen worden
sei und setzte der Beklagten eine Zahlungsfrist zum 13.5.1998, die
jedoch erfolglos verstrich.

Die Kläger haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie
als Gesamtgläubiger 250.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 14.5.1998
zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe der Original-Gewährleistungsbürgschaft
vom 26.10.1993 zum Zeichen 950 og kö/98 913 551.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat die Aktivlegitimation der Kläger bestritten. Jedenfalls
hätten diese bislang einen ordnungsgemäßen Abtretungsnachweis der
Forderung aus der Bürgschaftserklärung nicht erbracht, weshalb sie
- die Beklagte - auch nicht in Verzug geraten sei. Außerdem habe
sie aufgrund von Ereignissen, die zeitlich nach dem Schreiben des
Zeugen K. vom 6.5.1998 eingetreten seien, davon ausgehen dürfen,
dass sich die Geltendmachung des Anspruchs aus der Bürgschaftserklärung
vorläufig erledigt habe. Hierzu hat sie unter Bezugnahme auf zwei
Schreiben des für die H. tätigen Zeugen Rechtsanwalt G. vom 8.5.1998
und vom 11.5.1998 behauptet, die Kläger und die H. hätten vereinbart,
dass die Kläger im Gegenzug dafür, dass die H. in Bezug auf die
festgestellten Baumängel auf den Einwand der Verjährung verzichte,
ihrerseits vorläufig nicht weiter auf die Auszahlung des Bürgschaftsbetrages
bestehen würden.

Durch Urteil vom 19.5.1999, auf das vollinhaltlich Bezug genommen
wird, hat das Landgericht nach Beweisaufnahme der Klage stattgegeben.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die H. sei als Hauptschuldnerin
den Klägern gegenüber wegen der unstreitig vorhandenen Baumängel
gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zur Zahlung eines die voraussichtlichen
Mängelbeseitigungskosten von über 250.000,00 DM deckenden Vorschusses
verpflichtet. Die Beklagte hafte hierfür aus der von ihr am 26.10.1993
abgegebenen selbstschuldnerischen Gewährleistungsbürgschaft. Die
Kläger seien aktivlegitimiert, da die C. in Vertretung der hinter
ihr stehenden Wohnungseigentümer gehandelt habe, und damit gem.
§ 164 Abs. 1 BGB mit Wirkung für und gegen die Kläger. Dass dieses
Vertretungsverhältnis in der Bürgschaftsurkunde nicht ausdrücklich
zum Ausdruck komme, schade gem. § 164 Abs. 1 S. 2 BGB nicht. Die
Tatsache, dass die C. als Vertriebsgesellschaft bei Abschluss des
Bürgschaftsvertrages in Stellvertretung für die Eigentümer der Wohnanlage
handelte, sei nach den vorliegenden Umständen offensichtlich und
insbesondere auch für die Beklagte als ortsansässige Bank erkennbar
gewesen. Auf den zwischen den Parteien umstrittenen Abtretungsnachweis
komme es daher nicht an.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe auch nicht fest, dass
die Kläger gegenüber der H. eine vorläufige Verzichtserklärung in
Bezug auf die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft abgegeben hätten.
Zwischen den Zeugen Rechtsanwalt G. und Rechtsanwalt K. habe anscheinend
ein Dissens hinsichtlich der Frage eines vorläufigen Bürgschaftsverzichts
vorgelegen. Das Schreiben des Zeugen G. an den Zeugen K. vom 11.5.1998
spreche sicherlich dafür, dass der Zeuge G. von einer entsprechenden
Einigung ausgegangen sei. Es wäre auch wünschenswert gewesen, wenn
der Zeuge K. auf dieses Schreiben klarstellend erwidert hätte. Das
Schreiben vom 11.5.1998 stelle in diesem Zusammenhang auch nicht
etwa ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben im Sinne von § 346
HGB dar. Zudem sei aus Sicht der Kläger angesichts des im September
1998 drohenden Zeitablaufs der befristeten Bürgschaft ein vorläufiger
Verzicht auf dieselbe nicht recht verständlich und nachvollziehbar.

Gegen dieses ihr am 26.5.1999 zugestellte Urteil hat die Beklagte
am 25.6.1999 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung
am 9.8.1999 begründet.

Sie macht geltend, die Hinterlegungsmöglichkeit hätte im Tenor
des Urteils Ausdruck finden müssen. Ferner bestreitet sie die Aktivlegitimation
der Kläger. In der überwiegenden Mehrheit seien sie nicht Gründungsgesellschafter
gewesen. Zudem erfasse die Klägerliste nicht alle fortlaufenden
Nummern der Wohnungen. Es könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen
werden, nicht die ausdrücklich genannte Firma C., sondern die jetzigen
Kläger seien Partner des Bürgschaftsvertrages. Die Kläger hätten
auch nicht nachgewiesen, dass ihnen die einzelnen Ansprüche aus
§ 12 des Generalübernehmer-Werkvertrages abgetreten worden seien.
Es sei zweifelhaft, ob es um Mängel am Gemeinschaftseigentum oder
am Sondereigentum der einzelnen Eigentümer gehe. Insoweit bestreitet
sie die Berechtigung der Höhe des geforderten Vorschusses. Im übrigen
wendet sich die Beklagte gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts
hinsichtlich des behaupteten Verzichts.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils
die Klage abzuweisen, hilfsweise für den Fall ihrer Verurteilung
auszusprechen, dass sie berechtigt sei, sich von der Verpflichtung
aus der Bürgschaft zu befreien, indem sie unter Verzicht auf Rücknahme
die Hauptsumme nebst Zinsen zugunsten der Berechtigten für die Gewährleistungsverbindlichkeiten
der H. B. GmbH hinterlegt; hilfsweise ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung
durch Sicherheitsleistung abzuwenden, die auch in Form der selbstschuldnerischen
Bürgschaft einer deutschen Großbank und/oder öffentlich-rechtlichen
Sparkasse erbracht werden kann.

Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie meinen, der Vorbehalt der Hinterlegung habe im Tenor keine
Berücksichtigung finden müssen; es wäre erstinstanzlich Aufgabe
der Beklagten gewesen, einen entsprechenden Antrag zu stellen bzw.
tatsächlich zu hinterlegen.

In Bezug auf ihre bestrittene Aktivlegitimation halten sie es für
unerheblich, dass eine Mehrheit von ihnen sich nicht im Gesellschaftsvertrag
wiederfinde. Sie seien über den Vertrieb der C. bundesweit und zeitlich
danach als Kaufinteressenten geworben worden, und zwar im Rahmen
eines hinlänglich bekannten Steuerspar- und Bauherrenmodells. Bis
zur Erreichung des Gesellschaftszwecks habe die C. entsprechend
der Prospektkonzeption eine Vielzahl von Verträgen als Vertreterin
für die späteren Käufer und jetzigen Kläger geschlossen.

Die Kosten für die Beseitigung der festgestellten Baumängel lägen
über der Bürgschaftssumme. Auf die Unterscheidung von Sonder- und
Gemeinschaftseigentum komme es dabei nicht an. Hinsichtlich des
angeblichen Verzichts auf Inanspruchnahme der Beklagten aus der
Bürgschaft sei diese beweispflichtig geblieben. Der Zeuge K. sei
auch nicht verpflichtet gewesen, dem Inhalt des Schreibens vom 11.5.1998
zu widersprechen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst
den überreichten Urkunden Bezug genommen.

Aus den Entscheidungsgründen

Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung der Beklagten
hat in der Sache keinen Erfolg. Aufgrund ihres nunmehr gestellten
Hilfsantrages war lediglich ihre Berechtigung zur Hinterlegung der
Bürgschaftssumme auszusprechen.

Entgegen ihrer Auffassung brauchte das Landgericht ohne einen entsprechenden
Antrag im Tenor nicht zum Ausdruck zu bringen, dass die Beklagte
berechtigt war, sich von der Verpflichtung aus der Bürgschaft durch
Hinterlegung eines Betrages von 250.000,00 DM zu befreien.

Die betreffende Klausel in der Bürgschaftsurkunde stellt eine Ersetzungsbefugnis
durch Sicherheitsleistung in Form der Hinterlegung dar. Sie kann
aufgrund der Vertragsfreiheit wirksam durch Rechtsgeschäft vereinbart
werden, ohne dass die Voraussetzungen der §§ 372 ff. BGB vorliegen
müssten (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 262 Rdn. 7, 8
und vor § 372 Rdn. 4 a; Münch-Komm-von Feldmann, BGB, 3. Aufl.,
§ 232 Rdn. 1; Staudinger-Dilcher, BGB, 12. Aufl., vor § 232 Rdn.
4; BGB NJW 86, 1038 und 93,55). Die Klausel verstößt auch nicht
gegen §§ 3, 9 AGB-Gesetz, weil sie die Klage des Gläubigers gegen
die Sparkasse auf Zustimmung zur Auszahlung des hinterlegten Betrages
nicht ausschließt (vgl. BGH NJW 86, 1038 (1039)).

Wie eine Ersetzungsbefugnis in prozessualer Hinsicht zu behandeln
ist, ist umstritten. Nach Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO,
57. Aufl., § 260 Rdn. 7 ist der Beklagte zu der bestimmten Leistung
mit dem Zusatz zu verurteilen, dass er diese Leistung durch die
anderweitige Leistung abwenden kann.

Nach anderer Auffassung ist die Klärung der Ersetzungsbefugnis
im Erkenntnisverfahren zwar zulässig, aber nicht erforderlich, wenn
die Parteien keine entsprechenden Anträge stellen. Die dem Schuldner
zustehende Möglichkeit der anderen Leistung ist nicht Gegenstand
der Verurteilung und nicht vollstreckbar. Erbringt er die andere
Leistung, so hat er erfüllt und kann Vollstreckungsgegenklage erheben
(so MünchKomm-Lüke, ZPO, § 260 Rdn. 23; Stein-Jonas-Schumann, ZPO,
20. Aufl., § 253 Rdn. 122; Klauß, NJW 50, 766 (Herausgabeklage mit
der Einschränkung, dass es dem Schuldner gestattet sein soll, die
Herausgabe durch Zahlung abzuwenden); K. Schmidt, ZZP 98, 32 ff.
(45); Palandt-Heinrichs, BGB, § 245 Rdn. 22 und BGH NJW 80, 2017
(zur Verurteilung zur Zahlung in Fremdwährung und der Ersetzungsbefugnis
nach § 244 BGB)).

Der Senat schließt sich der letztgenannten Meinung an. Es wäre
erstinstanzlich Sache der Beklagten gewesen, mit ihrem Klageabweisungsantrag
den Hilfsantrag bezüglich ihrer Befugnis zur Hinterlegung der Bürgschaftssumme
zu verbinden. Ohne einen solchen Antrag brauchte das Landgericht
die Hinterlegungsbefugnis der Beklagten nicht in den Tenor mit aufzunehmen.

Die Beklagte bestreitet auch ohne Erfolg die Aktivlegitimation
der Kläger. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass
der Bürgschaftsvertrag mit den Klägern, vertreten durch die C.,
zustande gekommen ist. Nach herrschender Meinung braucht der Vertretene
zur Zeit der Vornahme des Vertretergeschäfts noch nicht bestimmt
zu sein. Es reicht, dass sich die Willenserklärungen erkennbar auf
den Vertretenen als Geschäftsherrn beziehen. Dies gilt insbesondere
für Vertragsabschlüsse des Treuhänders für die noch zu werbende
Bauherrengemeinschaft (vgl. Soergel-Leptien, BGB, 12. Aufl., vor
§ 164 Rdn. 30 f., 33; Staudinger-Dilcher, BGB, 12. Aufl., vor §
164 Rdn. 51; MünchKomm-Schramm, BGB, 3. Aufl., § 164 Rdn. 18 ff.;
Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 164 Rdn. 1, 8 f.; BGH NJW 89,
164 ff. (166)).

Es kann keinem vernünftigen Zweifel unterliegen, dass die C. bei
Abschluss des Bürgschaftsvertrages nicht für sich selbst, sondern
für die bereits vorhandenen sowie die noch zu werbenden Bauherren
bzw. künftigen Wohnungseigentümer gehandelt hat und dies auch für
die Beklagte erkennbar war. Nach § 4 des zwischen der H. und der
C. als Vertreterin der Gründungsgesellschafter abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages
vom 24.3.1992 verpflichteten sich die Gesellschafter zur gemeinsamen
Errichtung der St. in L.. Dabei hatte die C. nach § 2 der notariellen
Urkunde die Aufgabe, das rechtswirksame Eintreten neuer bzw. das
Ausscheiden der bisherigen Gesellschafter zu bewirken. Gem. § 4
des Gesellschaftsvertrages und dem ihm als Anlage III beigefügten
Muster wurde von der H., handelnd für sich im eigenen Namen und
als Geschäftsführer der GbR unter dem 2.4.1992 der Generalübernehmer-Werkvertrag
geschlossen, der unter §§ 3 Ziff. 3 und 12 Ziff. 2 die Regelung
enthält, dass der Auftraggeber - die GbR - zur Besicherung von etwaigen
Gewährleistungsansprüchen 250.000,00 DM bis zum Ablauf der Mängelgewährleistungsfrist
einbehalten kann, soweit die H. nicht eine Gewährleistungsbürgschaft
in gleicher Höhe vorlegt. Unstreitig hat die C. sodann das Anlageobjekt
bundesweit vertrieben und die Kläger als Kaufinteressenten geworben,
wobei diese die C. gemäß der Prospektkonzeption durch entsprechende
Verträge umfassend bevollmächtigten. Diese Gestaltung der von der
H. und der C. durchgeführten Bauherrenmodelle ist gerichtsbekannt.
Der Senat geht davon aus, dass diese Kenntnis auch bei der Beklagten
bei Eingehung der Bürgschaftsverpflichtung vorhanden gewesen ist
und sie mit Sicherheit gewusst hat, in welcher Funktion die C. tätig
wurde. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass ihr bei Vertragsschluss
der Prospekt nebst Musterverträgen, der Gesellschaftsvertrag sowie
der Generalübernehmer-Werkvertrag unbekannt gewesen wären. Die Abgabe
der Bürgschaftserklärung ohne die Überprüfung der genannten Urkunden
wäre auch mit der von ihr zu erwartenden banküblichen Sorgfalt nicht
zu vereinbaren gewesen.

Aus den Umständen ergab sich daher, dass die Bürgschaftserklärung
der Beklagten der Bauherren- bzw. künftigen Wohnungseigentümergemeinschaft
gegenüber abgegeben wurde; denn allein dieser konnten Gewährleistungsansprüche
gegenüber der H. zustehen. Dass die Bürgschaftsurkunde an die C.
adressiert war, schadet nicht (vgl. MünchKomm-Schramm, BGB, 3. Aufl.,
§ 164 Rdn. 21, 111; Soergel-Leptien, BGB, 12. Aufl., § 164 Rdn.
37).

Unerheblich ist, dass von den insgesamt 87 Wohnungen der "St."
nur 74 Eigentümer klagen. Es kann auch offen bleiben, inwieweit
die jetzigen Kläger mit denjenigen Wohnungseigentümern identisch
sind, die bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages am 26.10.1993 vorhanden
waren. Nach herrschender Meinung ist der einzelne Wohnungseigentümer
auch ohne Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft befugt,
Ansprüche auf Mängelbeseitigung, Vorschuss gem. § 633 Abs. 3 BGB,
auf Ersatz der Nachbesserungskosten sowie auf Zahlung aufgrund einer
Gewährleistungsbürgschaft geltend zu machen. Soweit es sich dabei
um Zweiterwerber handelt, ist im Regelfall zu vermuten, dass sie
von den Ersterwerbern dazu stillschweigend ermächtigt sind, Zahlung
an die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft zu verlangen
(vgl. BGH NJW 85, 1551 f.; 88, 1718; 92, 1881 f.; 97, 2173 f.; OLG
Frankfurt NJW-RR 93, 339; Palandt-Strauch, BGB, 58. Aufl., vor §
633 Rdn. 30; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdn. 471 ff.).

Der BGH hat es offen gelassen, ob die Wohnungseigentümer Gesamtgläubiger
gem. § 428 BGB oder Mitgläubiger gem. § 432 BGB sind. Ausgehend
von seiner vorgenannten Rechtsprechung, wonach jeder einzelne Wohnungseigentümer
die mangelfreie Herstellung des gesamten Gemeinschaftseigentums
verlangen kann, erscheint es jedoch konsequent, Gesamtgläubigerschaft
anzunehmen; denn diese liegt gem. § 428 S. 1 BGB vor, wenn mehrere
eine Leistung in der Weise zu fordern berechtigt sind, dass jeder
die ganze Leistung fordern kann, der Schuldner aber die Leistung
nur einmal zu bewirken verpflichtet ist. Für die Inanspruchnahme
einer Gewährleistungsbürgschaft, die - wie hier - den Vorschussanspruch
gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B betrifft, kann nichts anderes gelten.
Soweit Werner/Pastor a.a.O. Rdn. 492 Mitgläubigerschaft annehmen,
betrifft dies die Gewährleistungsrechte Minderung und Schadensersatz,
bei denen nach der Rechtsprechung des BGH gerade keine Einzelberechtigung
des einzelnen Wohnungseigentümers besteht. Gegen die vom Landgericht
vorgenommene Tenorierung, wonach die Beklagte zur Zahlung an die
Kläger als Gesamtgläubiger verurteilt wird, bestehen somit keine
Bedenken.

Das Landgericht hat auch zu Recht einen Verzicht der Kläger auf
die Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft verneint. Insoweit
wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen
des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Angesichts
der einander widersprechenden Zeugenaussagen ist die Beklagte beweisfällig
geblieben. Zudem erscheint es kaum nachvollziehbar, dass Rechtsanwalt
K. für die Kläger auf die Geltendmachung der Bürgschaft vorläufig
verzichtet haben könnte, da diese nur bis zum 30.9.1998 befristet
war und es zweifelhaft erscheinen konnte, in welcher Form - durch
einfaches Forderungsschreiben oder Klageerhebung - die Geltendmachung
vor Fristablauf zu erfolgen hatte. Die Einleitung des selbstständigen
Beweisverfahrens gegen die H. hatte jedenfalls keine Unterbrechungswirkung
für die Bürgschaftsforderung.

Im übrigen soll nach den eigenen Bekundungen des Zeugen G. und
seinem Schreiben vom 11.5.1998 nur ein befristeter Verzicht der
Kläger auf die Rechte aus der Gewährleistungsbürgschaft im Zusammenhang
mit einem befristeten Verzicht der H. auf die Einrede der Verjährung
bis zur Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens vereinbart
worden sein. Der Beweisbeschluss des Landgerichts in dem selbstständigen
Beweisverfahren 8 OH 20/98 datiert vom 15.5.1998. Die Klage in der
vorliegenden Sache ist erst am 22.9.1998, also rund eine Woche vor
Ablauf der in der Bürgschaftsurkunde genannten Frist erhoben worden.
Dafür, dass eine längere Frist für den vorläufigen Verzicht der
Kläger auf die Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft
vereinbart worden wäre, ist nichts dargetan und kann insbesondere
auch nicht der Aussage des Zeugen G. entnommen werden.

Die Beklagte vermag auch die Höhe des Vorschussanspruchs nicht
wirksam zu bestreiten; denn das Landgericht hat mit Tatbestandswirkung
gem. § 314 ZPO festgestellt, dass die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten
250.000,00 DM übersteigen. Die Klage bezieht sich ausdrücklich auch
nur auf Baumängel am Gemeinschaftseigentum. Soweit in dem Beweisbeschluss
des Landgerichts in dem selbstständigen Beweisverfahren 8 OH 20/98
Mängel an einzelnen Wohnungseinheiten aufgeführt sind, handelt es
sich ebenfalls um solche am Gemeinschaftseigentum; denn es geht
um eindringende Feuchtigkeit infolge mangelhafter Isolierung der
Außenwände, Balkone und Fensteranlagen (vgl. Werner/Pastor a.a.O.,
Rdn. 468).

Nach alledem war die Berufung der Beklagten zurück zu weisen, allerdings
auf ihren nunmehr im Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrag hin
zusätzlich auszusprechen, dass sie berechtigt ist, sich von der
Bürgschaftsverpflichtung durch Hinterlegung der Bürgschaftssumme
nebst Zinsen zugunsten der Kläger, die nach den obigen Ausführungen
die Berechtigten sind, zu befreien.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Aufnahme
der Hinterlegungsbefugnis in den Tenor, gegen die sich die Kläger
im übrigen nicht gewandt haben, bedeutet kein Teil-Unterliegen.
Ihr kommt nur deklaratorische Bedeutung zu, insbesondere für ein
mögliches Zwangsvollstreckungsverfahren.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf
§§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 108 Abs. 1 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Beklagten:
250.000,00 DM

OBERLANDESGERICHT KÖLN

3 U 86/99

8 O 344/98 LG Aachen

In dem Rechtsstreit ... hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts
Köln

auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 1999 ... für Recht
erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. Mai 1999 verkündete
Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen (8 O 344/98) wird
mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte berechtigt ist,
sich von der Verpflichtung aus der unter dem 26.10.1993 gegenüber
der C. St. mbH übernommenen Bürgschaft zu befreien, indem sie unter
Verzicht auf Rücknahme die Hauptsumme von 250.000,00 DM nebst 4
% Zinsen seit dem 14.5.1998 zugunsten der Kläger für die Gewährleistungsverbindlichkeiten
der H. B. GmbH hinterlegt.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung -
auch in Form der selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen
Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse - in Höhe von 303.000,00
DM abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit
in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand