Baustreit - gilt die VOB?

Die Verdignungsordnung für Bauleistungen (VOB) wird nicht Vertragsbestandteil, wenn der Bauunternehmer gegenüber dem Eigentümer diese Klausel in den Vertrag schreibt: "Die VOB/B ist Vertragsbestandteil. Sie wird auf Wunsch dem Auftraggeber kostenlos zur Verfügung gestellt." Der Auftragnehmer musste sich selbst darum kümmern, die VOB zu erhalten - kein Vertragsbestandteil, urteilte der BGH.

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Bild: Ingo Bartussek/stock.adobe.com
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Aus dem Tatbestand

I.

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn von der Beklagten
für ein von ihre errichtetes Bauwerk. Die Beklagte hat die
Einrede der Verjährung erhoben. Die Parteien streiten in erster
Linie darüber, ob die Beklagte das Werk im Jahre 1994 abgenommen
hat.

 

II.

Im Februar 1993 schlossen die Parteien einen Bauvertrag über
die Errichtung eines Hauses mit drei Wohnungen und einer Arztpraxis
zu einem Festpreis von 884.000 DM. Der Text des Vertrages sieht
vor, dass die VOB Teil B Bestandteil der Vereinbarung sein soll.
Die Beklagte hat bestritten, dass sie die Möglichkeit erhalten
habe, sich in geeigneter Weise Kenntnis von dem Text der VOB Teil
B zu verschaffen.

Während der Bauausführung leistete die Beklagte sieben
Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 839.000 DM. Nachdem
der Bau weitgehend fertiggestellt war, nutzte die Beklagte die Arztpraxis
seit Juli/August 1994. Ende 1994 zog sie in eine der drei Wohnungen
ein.

Im August 1994 hatte eine gemeinsame Begehung des Objektes stattgefunden,
die aus Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind, abgebrochen
wurde. Nach den unstreitigen Feststellungen des Berufungsgerichts
hat die Beklagte mit Schrieben vom 11. Oktober 1994 Mängel
gerügt. Die Klägerin hat darüber hinaus vorgetragen,
die Beklagte habe darin die Abnahmeverweigerung erklärt. Nach
dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz
hat die Beklagte in ihrem Antrag auf Durchführung eines Beweissicherungsverfahrens
vom 24. März 1996 bestätigt, dass eine Abnahme nicht erfolgt
sei.

Im Beweissicherungsverfahren stellte der Sachverständige in
seinem Gutachten vom Juli 1996 eine Reihe von Mängeln fest;
die Mängelbeseitigungskosten schätzte er auf insgesamt
21.000 DM.

 

III.

Mit ihrer am 12. Februar 1997 beim Landgericht eingegangenen Klage
hat die Klägerin Zahlung von 74.778,72 DM nebst Zinsen verlangt.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen,
die Werklohnforderung sei verjährt. Das Landgericht hat die
wirksame Einbeziehung der VOB/B verneint und angenommen, dass die
Verjährung mit Eintritt der Fälligkeit zum Zeitpunkt der
im Oktober 1994 erfolgten konkludenten Abnahme nach § 640 Abs. 1
BGB begonnen habe. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche
Urteile bestätigt. Dagegen wenden sich die Klägerin mit
ihrer Revision.

 

Aus den Entscheidungsgründen

I.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung
des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an
das Berufungsgericht.

 

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit der Einbeziehung
der VOB/B in den Vertrag mit folgenden Erwägungen verneint:

a) Die Fälligkeit der Werklohnforderung und der Beginn
der Verjährungsfrist richte sich nach § 640 Abs. 1 BGB und
nicht nach § 16 Nr. 3 VOB/B, weil die VOB/B nicht wirksam in den
Vertrag einbezogen worden sei. Gegenüber einer Vertragspartei,
die weder im Baugewerbe tätig noch im Baurecht bewandert sei,
genüge der Hinweis auf die VOB/B im Vertrag nicht. Der Verwender
müsse seiner zukünftigen Vertragspartei in geeigneter
Weise Gelegenheit geben, sich bei Vertragsschluss über den
Inhalt der VOB/B zu informieren.

b) Diesen Anforderungen genüge die Klausel im Vertrag
nicht, die vorsehe, dass der Beklagten der Text der VOB/B auf Wunsch
zur Verfügung gestellt werde, weil die Beklagte nicht zu den
Personen gehöre, denen gegenüber ein Hinweis auf die VOB/B
für eine wirksame Einbeziehung ausreiche.

2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu
beanstanden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
genügt ein Hinweis auf die VOB/B im Vertrag für eine wirksame
Einbeziehung nur, wenn die Vertragspartei des Verwenders im Baurecht
bewandert ist. Gegenüber Vertragsparteien, die im Baurecht
nicht bewandert sind, wird die VOB/B nur wirksam einbezogen, wenn
der Verwender seinem zukünftigen Vertragspartner die Gelegenheit
einräumt, den vollen Text zur Kenntnis zu nehmen (Urteil vom
9. November 1989 - VII ZR 16/89, BGHZ 109, 192, 194 ff; Urteil vom
14. Februar 1991 - VII ZR 132/90 - BauR 1991, 328 _ ZfBR 1991, 151;
Urteil vom 26. März 1992 - VII ZR 298/90 = BauR 1992, 503 =
ZfBR 1992, 206). Der Hinweis im Vertrag, dem Vertragspartner werde
der Text der VOB/B auf Wunsch kostenlos zur Verfügung gestellt,
genügt diesen Erfordernissen nicht. Nach den in der Entscheidung
des Bundesgerichtshofs vom 9. November 1989 - VII ZR 16/89 = BGHZ
109, 192, 196 wiedergegebenen Erwägungen des Gesetzgebers muss
der Verwender seine Bedingungen offenlegen und auf die von ihm beabsichtigte
Einbeziehung hinweisen. Die Möglichkeit der unmittelbaren Kenntnisnahme
hat für den Bauherrn eine andere Bedeutung, als wenn er sich
auf seinen Wunsch selbst darum kümmern muss, die VOB/B zu erhalten,
um seine Informationsmöglichkeiten zu wahren. Die ihm angediente
Entscheidung, ob er die Geschäftsbedingungen des Verwenders
erst anfordern und dann kennenlernen will, verschiebt, wenn auch
kaum merklich, die Gewichte zugunsten des Verwenders.

 

III.

1.Das Berufungsgericht hat die Verjährung des Werklohnanspruches
mit folgenden Erwägungen bejaht:

Die Verjährung habe mit Ablauf des Jahres 1994 zu laufen begonnen,
weil die Abnahme des Werkes spätestens zum ende des Jahres
1994 erfolgt sei. Die Beklagte habe das Werk mit ihrem Einzug in
die Wohnung im Oktober 1994 konkludent abgenommen, so dass die Abnahmewirkungen
nach Ablauf einer zweimonatigen rügelosen Nutzung eingetreten
seien. Eine möglicherweise von der Beklagten vor dem Einzug
erklärte Abnahmeverweigerung sei bedeutungslos, weil die Beklagte
die Abnahmeverweigerung beim Einzug nicht aufrechterhalten habe.
Eine Abnahme setze keine Vollendung des Werkes voraus, es genüge,
dass der Auftraggeber die Werkleistung als im wesentlichen vertragsgemäß
anerkenne.

Das Schreiben der Beklagten vom 11. Oktober 1994, mit der sie eine
Abnahme wegen der nicht vollständigen und mangelfreien Leistung
verweigert habe, sei im Hinblick auf die im Verhältnis zum
Umfang des Auftrags relativ geringfügigen Mängel und Mängelbeseitigungskosten
unerheblich. Eine Ingebrauchnahme der Werkleistung, die mit derartigen
geringfügigen Mängeln behaftet sei, sei eine schlüssige
Abnahme.

2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen
Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts
tragen nicht dessen Annahme, das Werk sei durch Einzug und Nutzung
konkludent abgenommen worden.

a) Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den
Umständen des Einzelfalles das Verhalten des Auftraggebers
den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im wesentlichen
vertragsgemäß. Ein typischer Sachverhalt, auf den eine
konkludente Abnahme gestützt werden kann, ist der Einzug und
die Nutzung des Gebäudes (BGH, Urteil vom 12. Juni 1975 - VII
ZR 55/93, NJW 1975, 1701; Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95
= BauR 1996, 390 = ZfBR 1996, 156).

b) Nach den festgestellten Umständen hat die Beklagte
das Bauvorhaben im Oktober 1994 trotz Einzug und Nutzung nicht konkludent
abgenommen:

(1) Im Hinblick auf den von der Klägerin behaupteten
und vom Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegten Inhalt
des Schreibens der Beklagten vom 11. Oktober 1994 rechtfertigen
der Einzug der Beklagten in das Bauwerk und dessen Nutzung durch
die Beklagte nicht den Schluss, sie akzeptiere die Werkleistung
der Klägerin als im wesentlichen vertragsgemäß,
obwohl die von ihr beanstandeten Mängel noch nicht beseitigt
waren.

(2) Verweigert der Auftraggeber die Abnahme unter Hinweis
auf Mängel, die ihn berechtigen, die Abnahme zu verweigern,
dann begründet der anschließende Einzug und die Nutzung
im Regelfall keine konkludente Abnahme. Der Auftraggeber muss beim
Einzug in das Bauwerk, wenn er zuvor die Abnahme berechtigterweise
verweigert hat, im Regelfall nicht noch einmal die Abnahmeverweigerung
erklären.

(3) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die
Beklagte aufgrund der von ihr im Schreiben vom 11. Oktober 1994
genannten Mängel, die später durch den Sachverständigen
bestätigt worden sind, berechtigt, die Abnahme zu verweigern.
Im BGB-Vertrag ist der Auftraggeber dann verpflichtet, das Werk
abzunehmen, wenn es vertragsgemäß erstellt worden ist.
Im Unterschied zum VOB-Vertrag ist der Auftraggeber auch bei nicht
wesentlichen Mängeln im Regelfall nicht verpflichtet, das Werk
abzunehmen es sei denn, seine Verweigerung verstößt gegen
Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95
= BauR 1996, 390 = ZfBR 1996, 156).

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lagen zum Zeitpunkt
der Abnahmeverweigerung und des Einzugs der Beklagten Mängel
vor, so dass die Werkleistung nicht vertragsgemäß i.S.d.
§ 640 Abs. 1 BGB hergestellt war. Umstände, die den Schluss
rechtfertigen, dass die Beklagte mit ihrem Einzug trotz der Mängel
die Werkleistung abnehmen wollte, liegen nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts nicht vor. Der Umstand, dass im Zeitpunkt
der Einzuges die ursprünglich beanstandeten Mängel noch
nicht beseitigt waren, spricht gegen eine Billigung des Werkes als
im wesentlichen vertragsgemäß, weil die Beklagte mit
der vorbehaltlosen konkludenten Abnahme die Gewährleistungsansprüche
nach §§ 633, 634 BGB hinsichtlich der ihr bekannten Mängel
nach § 640 Abs. 2 BGB verloren hätte.

 

IV.

Die Werklohnforderung der Klägerin ist infolge der nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts fehlenden Abnahme nicht fällig
geworden und deshalb auch nicht verjährt. Eine Entscheidung
in der Sache durch den Senat ist nicht möglich, weil nicht
auszuschließen ist, dass die Mängel nach dem bestrittenen
Vortrag der Klägerin, der in der Revision als richtig zu unterstellen
ist, im Jahre 1996 beseitigt worden sind. Sollten die Mängel
beseitigt und das Werk damit vertragsgemäß errichtet
sein, wäre die Beklagte zu diesem Zeitpunkt zur Abnahme verpflichtet
gewesen. Unter dieser Voraussetzung wäre die Klägerin
berechtigt, ohne vorher eine Klage auf Abnahme zu erheben, ihren
Werklohn einzuklagen.

Gericht: BGH KARLSRUHE
Aktenzeichen: VII ZR 170/98

Redaktion (allg.)

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