Kündigungsklausel

Aus dem Tatbestand

Die Parteien streiten um den Mietzins ohne Nebenkostenvorauszahlung
für den Zeitraum Oktober bis Dezember 1996.

Das Amtsgericht Magdeburg - Gesamtvollstreckungsgericht - eröffnete
das Gesamtvollstreckungsverfahren durch Beschluss vom 1. April 1996
und setzte den Beklagten als Verwalter ein.

Die nachmalige Gemeinschuldnerin und die Klägerin schlossen
am 11. Januar 1994 einen Mietvertrag über Büroräume
auf dem Grundstück M. § 3 des Mietvertrages, der eine Länge
von einer Seite hat, und § 16 laugen auszugsweise:

§ 3 Mietzeit

1. Das Mietverhältnis beginnt mit der Übergabe des Objektes
voraussichtlich am 31. Dezember 1994.

...

Der Mietvertrag wird auf die Dauer von 10 Jahren abgeschlossen,
gerechnet ab Übergabe des Mietobjektes.

...

5. Arbeiten zur Beseitigung der im Übergabeprotokoll festgehaltenen
Mängel wird der Mieter auch nach seinem Einzug dulden.

Kündigung/Widerspruch haben - um wirksam zu sein - mit eingeschriebenem
Brief zu erfolgen.

§ 16 Außerordentliches Kündigungsrecht des Vermieters

...

2. Die Kündigung hat durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen.

3. § 568 BGB ist ausgeschlossen.

Der Mietzins ohne die Nebenkostenvorauszahlung betrug nach einer
vertraglich zugelassenen Neuberechnung der Mietfläche mit Schreiben
vom 1. September 1995, die sich nicht im Streit der Parteien befindet,
170.879,69 DM brutto.

Der Beklagte kündigte den Mietvertrag als Gesamtvollstreckungsverwalter
mit Telefax von 3. April 1996, welches der Klägerin an diesem
Tag zuging. Nachdem ihn die Klägerin auf ihre Rechtsauffassung
hingewiesen hatte, dass es nach § 3 des Mietvertrages eines eingeschriebenen
Briefes bedürfe, kündigte der Beklagte das Mietverhältnis
mit eingeschriebenem Brief vom 11. Mai 1996 vorsorglich zum 31.
Dezember 1996.

Die Klägerin meint, dass die Kündigung am 3. April 1996
per Telefax unwirksam gewesen sei, weil § 3 Ziffer 5 des Mietvertrages
vorsehe, dass die Kündigung als Wirksamkeitsvoraussetzung per
eingeschriebenem Brief erfolgen müsse. Der Mietvertrag habe
klargestellt, dass sowohl der Schriftform wie auch der Art der Übermittlung
eine konstitutive Wirkung habe zukommen sollen. Die weitere Kündigung
mit Einschreiben vom 11. Mai 1996 wirke erst zum 31. Dezember 1996,
was zwischen den Parteien auch unstreitig ist.

Die Klägerin beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 683.518,76
DM nebst 5 % Zinsen auf jeweils 170.879,69 DM seit dem 5. 9. 1996,
5. 10. 199, 5. 11. 1996 und 5. 12 1996 an sie zu verurteilen.

Der Beklagte hat die Klagforderung in Höhe von 170.879,69
DM nebst Zinsen (Mietzins für den Monat September 1996) anerkannt
und im übrigen beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, dass er den Mietvertrag bereits vor
dem Telefax vom 3. April 1996 in einem Telefongespräch zwischen
ihm und der für die Klägerin in M. handelnden Frau P.
mündlich gekündigt habe. Bereits vor der Eröffnung
des Gesamtvollstreckungsverfahrens habe er als Sequester in einer
Besprechung mit den Herren L. und K. darauf hingewiesen, dass er
den Mietvertrag nach einer Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens
kündigen werden.

Der Beklagte hat gemeint, dass die Kündigung des Mietvertrages
per Telefax vom 3. April 1996 wirksam gewesen sei. Regelmäßig
werde mit der Vereinbarung einer Versendung mit eingeschriebenem
Brief ein Wirksamkeitserfordernis nicht begründet. Die Art
der Versendung solle nur den Zugang der Willenserklärung sicherstellen.
§ 9 GesO begründe ein Sonderkündigungsrecht des Verwalters
und setze nur dessen Erklärung voraus. Die Kündigungserklärung
sei weder formgebunden noch in einer anderen Weise eingeschränkt.

Die 5. Zivilkammer des Landgerichtes Magdeburg hat den Beklagten
aufgrund des von ihn erklärten Anerkenntnisses durch das am
18. März 1998 verkündete Teilanerkenntnisurteil zur Zahlung
von 170.879,69 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 5. September 1996 verurteilt.
Es hat den Beklagten weiterhin durch das am 1. April 1998 verkündete
Schlussurteil zur Zahlung weiterer 512.639,07 DM nebst 5 % Zinsen
auf jeweils 170.879,69 DM seit dem 5. Oktober 1996, 5. November
1996 und 5. Dezember 1996 verurteilt. Zur Begründung hat das
Landgericht ausgeführt, dass das Mietverhältnis nicht
wirksam zum 30. September 1996 gekündigt worden sei, weil es
nach § 3 Ziffer 5 des Mietvertrages einer Übermittlung mittels
eingeschriebenen Briefes bedurft habe. Zwar sei eine solche Klausel
im Zweifel dahin auszulegen, dass der eingeschriebene Brief lediglich
den Zugang der Kündigungserklärung sichern solle, hier
sei jedoch die Form der Übermittlung eindeutig als Wirksamkeitskriterium
vereinbart worden. Dies gelte auch für den Fall der außerordentlichen
Kündigung nach § 9 Abs. 3 GesO.

Gegen dieses, dem Beklagten am 8. April 1998 zugestellte Schlussurteil
hat er am 4. Mai 1998 das Rechtsmittel der Berufung eingelegt und
dieses durch einen am 2. Juli 1998 eingegangenen Schriftsatz begründet,
nachdem die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 6. Juli
1998 verlängert worden war.

Der Beklagte nimmt auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug
und meint weiter, dass mit der Vereinbarung einer bestimmten Übersendungsart
regelmäßig nur der Zugang der Willenserklärung gesichert
werden soll, nicht jedoch ein Wirksamkeitserfordernis begründet
werden solle. § 3 Ziffer 5 des Mietvertrages stelle lediglich eine
Vertragsfloskel dar. Der Vertrag sei von der Klägerin entworfen
worden und die nachmalige Gemeinschuldnerin sei von der Klägerin
nicht darauf hingewiesen worden, dass es sich um ein Wirksamkeitserfordernis
handeln solle. Dem Erfordernis des eingeschriebenen Briefes stehe
§ 9 GesO entgegen. Schließlich könne sich die Klägerin
auf dieses Erfordernis gemäß § 242 BGB nicht berufen,
weil bereits während der Sequestration Verhandlungen stattgefunden
hätten, in denen darüber gesprochen worden sei, dass nach
der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zum nächstmöglichen
Termin und zwar zum 30. September 1996 gekündigt werde. Im
übrigen habe der Beklagte erst als Sequester von dem Mietvertrag
Kenntnis erlangt und sei trotzdem von der Klägerin nicht auf
§ 3 Ziffer 5 des Mietvertrages hingewiesen worden.

Der Beklagte beantragt, das angefochtene Schlussurteil abzuändern
und die Klage mit Ausnahme der anerkannten Beträge abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und nimmt
auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug.

Die Klägerin meint, dass die Kündigung des Mietvertrages
durch den Mieter bei einem befristeten Mietvertrag eine Ausnahme
sei und entsprechende Regelungen nicht in den Mittelpunkt der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen hätten gestellt werden können.
§ 9 Abs. 3 GesO behandele nur die Kündigungsfristen, was bereits
daraus folge, dass der Verwalter im Arbeitsrecht die Formalien,
wie zum Beispiel die Anhörung des Betriebsrates, einhalten
müsse.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird im einzelnen auf
den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, der
gerichtlichen Sitzungsniederschriften und des erstinstanzlichen
Urteils Bezug genommen.

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin
einen Schriftsatz vom 9. April 1999 eingereicht, der zur Wiedereröffnung
der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO keinen
Anlass bot. Der Schriftsatz enthält Rechtsausführungen
zum Transparenzgebot, die von dem erkennenden Senat zur Kenntnis
genommen worden sind.

Aus den Entscheidungsgründen

I.

Die Berufung gegen das am 1. April 1998 verkündete Schlussurteil
der 5. Zivilkammer des Landgerichtes Magdeburg ist zulässig,
insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet
worden (§§ 511, 511a, 516, 518, 519 ZPO).

In der Sache hat sie auch Erfolg.

II.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung
eines Mietzinses für den Zeitraum von Oktober bis Dezember
1996 in Höhe von 512.639,07 DM gemäß § 535 Satz
2 BGB nebst Zinsen nicht zu. Der Beklagte hat das Mietverhältnis
wirksam zum 30. September 1996 per Telefax vom 3. April 1996 beendet.

1. Entgegen der Auffassung des Beklagten haben die Parteien
des Mietvertrages in § 3 Ziffer 5 nach dem eindeutigen Wortlaut
vereinbart, dass die Übermittlung der Kündigungserklärung
mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen hat. Eine solche Vereinbarung
hat denkgesetzlich zunächst einmal ein Schriftformgebot für
die Willenserklärung zum Inhalt, welches ohne entgegenstehende
Anhaltspunkte regelmäßig von konstitutiver Bedeutung
sein wird. Formwidrige Willenserklärung sind insoweit gemäß
§§ 127 Satz 1, 126 Satz 1, 125 Satz 2 BGB nichtig. Für die
von den Mietvertragsparteien vereinbarte besondere Übermittlungsart
mit einem eingeschriebenen Brief kommen als Rechtsfolgen in Betracht,
dass die Verletzung dieser Form entweder ebenfalls die Formnichtigkeit
der abgegebenen Willenserklärung nach sich zieht (Wirksamkeitserfordernis)
oder die vereinbarte Form lediglich der Beweissicherung dienen soll
und eine Verletzung keine Folgen nach sich zieht, wenn der Zugang
der Willenserklärung feststeht und der Erklärungsempfänger
die Möglichkeit hat, die Willenserklärung zur Kenntnis
zu nehmen. Worauf der Parteiwille bei Abschluss des Vertrages gerichtet
war, ist im Wege der Auslegung und unter Berücksichtigung der
Verkehrsübung zu ermitteln, wobei regelmäßig nicht
von der eines Wirksamkeitserfordernisses ausgegangen wird, weil
eine solche Abrede üblicherweise nicht um ihrer selbst willen
getroffen wird. Die Vereinbarung der Übermittlungsart als Wirksamkeitserfordernis
muss daher deutlich zum Ausdruck gebracht werden (RGZ 77, 70; RG
JW 1935, 2885; BGH NJW-RR 1996, 866 [867]; BAG NJW 1980, 1304; LAG
Hamburg DB 1972, 980; MüKo3-Förschler § 127
Rdnr. 127; RGRK12-Krüber-Nieland § 127 Rdnr. 3;
Soergel12-Hefermehl § 125 Rdnr. 31 und § 127 Rdnr. 2;
Staudinger12-Dilcher § 125 Rdnr. 6; Sternel, Mietrecht3,
Kapitel IV Rdnr. 44; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-,
Pacht- und Leasingrechts7, Rdnr. 889; Bub/Treier-Grapentin,
Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete3, Kapitel
IV Rdnr. 13).

Der Mietvertrag lässt eine Auslegung in dem üblichen
Sinne, dass ein Verstoß gegen die Form des eingeschriebenen
Briefs nicht zur Unwirksamkeit führt, nicht zu. Der Wortlaut
ist insoweit eindeutig, denn er bestimmt, dass die Kündigung
mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen hat, wenn sie wirksam sein
soll. Insbesondere folgt die Eindeutigkeit auch aus einem Vergleich
mit § 16 des Mietvertrages, der die außerordentliche Kündigung
des Mietvertrages durch den Vermieter behandelt. Dort haben die
Parteien in Ziffern 2 zwar auch vereinbart, dass die Kündigung
durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen hat, sie enthält jedoch
nicht den Zusatz, dass die Form eingehalten sein müsse, wenn
die Willenserklärung wirksam sein solle. Die Parteien haben
somit bei Abschluss des Mietvertrages dem Erfordernis des eingeschriebenen
Briefes eine unterschiedliche Bedeutung beigemessen. Der Beklagte
hat sich auch jeglichen Vortrages dazu enthalten, was bei den Mietvertragsverhandlungen
von den Parteien insoweit gewollt worden ist und wie der letzte
Absatz von § 3 des Mietvertrages von ihnen verstanden worden ist.
Dann kann der erkennende Senat die Vereinbarung aber nur anhand
des hier eindeutigen Wortlautes auslegen.

2. Die Formvorschrift ist von den Parteien wirksam vereinbart
worden. Der erkennende Senat vermag ein gesetzliches Verbot nicht
zu erkennen, das der Zulässigkeit der Vereinbarung entgegensteht.
Wenn aber diese Vereinbarung getroffen werden kann, verstößt
die Berufung auf sie ohne weitere Anhaltspunkte nicht gegen die
Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB.

3.Der Beklagte war als Verwalter bei der Ausübung
seines gesetzlichen Kündigungsrechtes gemäß § 9
Abs. 3 S. 2 GesO, der durch Art. 5 Ziffer 2 lit. b des Gesetzes
zur Beseitigung von Hemmnissen bei der Privatisierung von Unternehmen
und zur Förderung von Investitionen vom 22. März 1991
(BGBl I, S. 766) in die GesO eingefügt worden ist, regelt die
Mietverhältnisse abschließend, so dass auf § 19 KO nicht
im Wege der Analogie Rückgriff genommen werden kann (Senat
DZWir 1997, 74 [76] m. Anm. v. Pawlowski; Haarmeyer/Wutzke/Förster,
GesO4, § 9 Rdnr. 68). Danach bedingt die insolvenzrechtliche
Vorschrift nur die vertragliche Vereinbarung einer längeren
als die gesetzliche Kündigungsfrist ab, so dass der Verwalter
weiterhin von einer kürzeren Kündigungsfrist oder einer
außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund Gebrauch
machen kann. Die Vorschrift bedingt hingegen vertraglich vereinbarte
Formerfordernisse bei der Kündigung, wie zum Beispiel das Schriftformerfordernis,
nicht ab. Dies folgt auch aus einem Vergleich von Abs. 2 mit Abs.
3 § 9 GesO. Beide Absätze behandeln bestimmte gegenseitige
Verträge aus unterschiedlichen Gründen abweichend von
der allgemeinen Bestimmung in Abs. 1. Für die Kündigung
eines dienst- bzw. Arbeitsvertrages steht es jedoch außer
Streit, dass wesentliche Teile der Arbeitgeberfunktion nach der
Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrnes auf den Verwalter
übergehen und dieser an die Förmlichkeiten einer Kündigung
gebunden ist. So hat er insbesondere den Betriebsrat vor jeder Kündigung
gemäß § 102 BetrVG anzuhören (Haarmeyer/Wutzke/Förster,
GesO4, § 9 Rdnr. 34). Wenn diese Auslegung von § 9 Abs.
2 GesO der weit überwiegenden Auffassung in der insolvenzrechtlichen
Literatur entspricht, ist kein Grund erkennbar, warum Abs. 3 in
einer anderen Weise ausgelegt werden soll. Ferner folgt diese Auslegung
aus dem Wortlaut der Norm, die ausdrücklich nur eine Bestimmung
zu den Kündigungsfristen enthält (Haarmeyer/Wutzke/Förster,
GesO4, § 9 Rdnr. 71; Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze17,
§ 9 Anm. 5 b; Smid-Smid, Gesamtvollstreckungsordnung3,
§ 9 Rdnr. 122 a.A. ohne Begründung Hess/Binz, Gesamtvollstreckungsordnung,
§ 9 Rndr. 62,. die eine vertraglich vereinbarte längere Kündigungsfrist
auch gegen den Verwalter gelten lassen). Entgegen der Auffassung
des Beklagten lässt sich aus § 109 InsO als Mittel der Auslegung
der GesO nichts anderes entnehmen, denn der Wortlaut des § 109 Abs.
1 S. 1 InsO regelt ebenfalls nur die für den Verwalter geltende
Kündigungsfrist.

4. Die Vereinbarung der Parteien, dass die Kündigungserklärung
nur in der Übersendungsform des eingeschriebenen Briefes zugehen
dar, verstößt jedoch gegen das AGBG und ist daher unwirksam.
Der erkennende Senat hat keine Zweifel daran, dass es sich bei dem
vorgelegten Mietvertrag um vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen
im Sinne des AGBG handelt. Der Beklagte hat in dem Berufungsbegründungsschriftsatz
unwidersprochen ausgeführt, dass der Mietvertrag von der Klägerin
entworfen und vorformuliert worden ist.

a) Die Unwirksamkeit folgt nicht aus § 11 Nr. 16 AGBG, wonach
Erklärungen, die dem Verwender gegenüber abzugeben sind,
nicht an besondere Zugangserfordernisse gebunden sein dürfen.
Darunter fällt nach allgemeiner Auffassung auch die Vereinbarung
der Übermittlung durch eingeschriebenen Brief (BGH NJW 1985,
2585 [2587]; LG Hamburg NJW 1986, 262 [263]; Palandt58-Heinrichs
§ 11 AGBG Rdnr. 96; Ulmer/Brandner/Hensen-Hensen, AGBG8,
§ 11 Nr. 16 Rdnr. 8; Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, AGBG3,
§ 11 Nr. 16, Rdnr. 19). § 11 AGBG findet als Prüfungsnorm im
Verhältnis der Parteien des Mietvertrages zueinander gemäß
§ 24 Satz 1 Ziffer 1 AGBG keine Anwendung, weil die nachmalige Gemeinschuldnerin
bei Abschluss des Mietvertrages als Unternehmerin gehandelt hat.
Eine entsprechende Anwendung dieser Norm für den kaufmännischen
Rechtsverkehr im Rahmen des § 9 AGBG scheidet ebenfalls aus.

b) Die Unwirksamkeit des § 3 Ziffer 5 des Mietvertrages
folgt aber aus § 9 Abs. 1 AGBG, weil die Vereinbarung in der konkreten
Form gegen das Transparenzgebot verstößt. Der erkennende
Senat gesteht allerdings zu, dass es sich bei dem von der Klägerin
verwandten Vertragswortlaut um einen Grenzfall handelt, soweit es
das Problem der Transparenz betrifft.

aa) Das Transparanzgebot ist ein tragendes Prinzip des AGBG und
verpflichtet den Verwender, seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen
so zu gestalten, dass der typischerweise bei Verträgen der
geregelten Art zu erwartende rechtsunkundige Duchschnittsbürger
in der Lage ist, die vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner
klar zu erkennen (überindividueller generalisierender Prüfungsmaßstab).
Sind die Vertragsbestimmungen typischerweise nur im kaufmännischen
Verkehr zu erwarten, so sind die Anforderungen an die Transparenz
mit Rücksicht auf die kaufmännischen Erfahrungen und die
Maßgeblichkeit der Handelsbräuche niedriger anzusetzen
als beim sonstigen Rechtsverkehr. In einem Verstoß gegen dieses
Gebot liegt regelmäßig die unangemessene Benachteiligung
des Kunden gemäß § 9 Abs. 1 ABGB als einer dogmatische
eigenständigen Kategorie. Soweit in der Literatur teilweise
vertreten worden ist, dass sich die Grundalgen in § 2 und § 3 AGBG
fänden, sind diese Auffassungen zum jetzigen Zeitpunkt als
überholt anzusehen (BGHZ 104, 82 [92 f]; 106, 42 [49]_ 106,
259, [264 f]; 115 177 [185]; 118, 126 [131]; 119, 152 [170]; 133,
25 [32]; 136, 394 [401]; 137, 27 [33]; BGH ZIP 1998, 1535 [1538
f]; BGH ZIP 1998, 2059 [23060]; BGH ZIP 1999, 314 [316]; grundsätzlich:
Heinrichs, Das Transparenzgebot und die EG-Richtlinie über
missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen in FS
für Reinhold Trinkner zum 65. Geburtstag, S. 157 und Hoyningen-Huene,
Unwirksamkeit von AGB bei bloßer Intransparenz in FD für
Reinhold Trinkner zum 65. Geburtstag, S. 179). In der Rechtsprechung
ist das Transparenzgebot im wesentlichen in den Fallgruppen, dass
die Norm verständlich und bestimmt sein muss und nicht täuschen
darf, angewendet worden.

bb) Nach diesen Grundsätzen verstößt § 3
Ziffer 5 des Mietvertrages gegen das Transparenzgebot, weil die
besondere Übersendungsart an einer unvermuteten Stelle geregelt
ist und damit die nachteilige Wirkung des Klausel verschleiert wird
(vergl. zu dieser Fallgruppe BGH NJW 1996, 455 zu den Leasing AGB
der BMW Leasing GmbH, Heinrichs in FS für Trinkner, S. 157
[167]). Hier besteht das Risiko, dass die Übersendungsart als
Wirksamkeitserfordernis bei einer Kündigung des Mietvertrages
durch den Mieter bzw. hier den Gesamtvollstreckungsverwalter übersehen
wird und sich dadurch die Beendigung des Mietvertrages verzögert.
Im Ergebnis ohne Belang bleibt es, dass die Anforderungen an die
Transparenz hier niedriger anzusetzen sind als bei einem rechtsunkundigen
Durchschnittskunden, weil die Vermietung von 5.502,48 m2
Bürofläche, 197,42 m2 Lagerfläche 56 Tiefgaragen
- Einstellplätzen und 50 Außenstellplätzen in einem
einheitlichen Mietvertrag typischerweise nur im vollkaufmännischen
Verkehr erfolgt und damit auf die im Handelsverkehr bestehenden
Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen
ist (BGHZ 112, 115 [118]; 124, 351 [361]; BGH ZIP 1999, 314 [316];
Ulmer/Brandner/Hensen-Brandner, AGBG8, § 9 Rdnr. 107).

(1) Es verstößt nicht gegen das Transparenzgebot,
dass sich in dem von der Klägerin vorformulierten Mietvertrag
keine Regelung zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem
Grund findet. Es entspricht zwar der ständigen Rechtsprechung,
dass der Mietvertrags als Dauerschuldverhältnis trotz der zeitlichen
Befristung in § 3 Ziffer 1 des Mietvertrages über die gesetzlich
geregelten Fälle der fristlosen Kündigung hinaus gemäß
§ 242 BGB fristlos gekündigt werden kann, wenn in der Person
einer Vertragspartei Umstände eingetreten sind, die es für
den anderen Teil als unzumutbar erscheinen lassen, das Mietverhältnis
fortzusetzen (BGH NJW 1963, 1451; BGH NJW 1969, 37; BGH WM 1978,
271 [273]; Bub/Treier-Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und
Wohnraummiete3, Kapitel IV Rdnr. 139; Wolf/Eckert, Handbuch
des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingsrechts7, Rdnr.
1007; Emmerich/Sonnenschein-Emmerich, Miete6, § 553 Rdnr.
9ff). Diese Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung
erscheint aber bereits dem rechtsunkundigen Durchschnittsbürger
durch die Befristung des Mietvertrages und die fehlende Erwähnung
in den AGBs als nicht ausgeschlossen, wenn die neue Situation nur
durch eine außerordentliche Kündigung sachgerecht bewältigt
werden kann (BGH NJW 1999, 276 [277 f]).

(2) Intransparent ist die Klausel allerdings, weil sie sich
an einer unvermuteten Stelle befindet. § 3 Ziffer 1 des Mietvertrages
befasst sich mit der Dauer des Mietverhältnisses und der Möglichkeit
einer Option von fünf Jahren. Ziffer 2, die eine halbe eng
bedruckte Seite in Anspruch nimmt, regelt zunächst die ergänzende
Ausstattung der Mieträume durch den Mieter. sodann befasst
sich Ziffer 2 mit den Mängeln der Mietsache, die Immobilien Vermieten
innerhalb einer angemessenen Frist zu beseitigen hat. Es fehlt Ziffer
3 der Mietvertrages. Ziffer 4 des Mietvertrages regelt die Folgen
gesetzlicher oder behördlicher Auflagen, die den Mietgegenstand
in seiner branchenspezifischen Nutzung durch den Mieter betreffen.
Ziffer 5 hat im ersten Absatz eine ergänzende Regelung zu Ziffer
2 zum Inhalt, soweit es um die Mängel der Mietsache geht. Im
letzten Absatz bzw. Satz wird dann die Kündigung des Mietvertrages
geregelt, die keinen unmittelbaren Bezug zu Mängeln, der Mängelbeseitigung
und behördlichen Auflagen hat. Die Beendigung des Mietvertrages
regeln § 16 und § 17 des Mietvertrages, wobei nur die außerordentliche
Kündigung des Mietvertrages durch den Vermieter ausdrücklich
erwähnt ist. Trotzdem hätte die Regelung systematisch
in diesen Bereich des Vertrages gehört, um nicht überlesen
zu werden.

(3) Die Intransparenz des Vertragswerkes wird ferner durch
den Umstand verstärkt, dass die Kündigungsmodalitäten
an der Stelle, an der sie systematisch hätten geregelt werden
müssen, in § 16 Ziffer 2 für die Kündigung des Vermieters
nach den allgemeinen unter Ziffer II. 1. der Entscheidungsgründe
dargestellten Auslegungskriterien nur ein Schriftformerfordernis
enthält, weil der Nachsatz - um wirksam zu sein - dort fehlt.
Es kann dadurch der Eindruck entstehen, dass sich diese Vorschrift
auf sämtliche Kündigungen bezieht.

Es kommt hinzu, dass die Vereinbarung der Übermittlung per
Einschreiben letztlich nur einen geringen Sinn hat. Bei der Kündigung
eines Mietvertrages kommt es darauf an, dass die Kündigungserklärung
dem Vermieter zugeht, was bei einem eingeschriebenen Brief erst
bei dessen Übergabe oder Abholung von dem Postamt erfolgt,
und der Mieter hiervon Kenntnis erhält. Misslingt die Übergabe
und holt der Adressat das Schreiben von dem Postamt nicht ab, so
rechtfertigt dies allein nicht die Annahme einer gegen Treu und
glauben verstoßenden Zugangsvereitelung (BGH NJW 1998, 976).
Ein zu billigendes Beweissicherungsinteresse besteht damit nur für
den Zugang der Willenserklärung. Bei einem einfachen Einschreiben
wird nach Ziffer 3.1.2.4. von Anlage 2a zu AGB Briefdienst Inland
vom 1. April 1993 (Amtsblatt des BM für Post und Telekommunikation
1994, 1817) die Einlieferung der Sendung bescheinigt. Nach Ziffer
3.1.2.5. dürfen Sendungen, bei denen Angaben in der Aufschrift
durchgestrichen oder geändert worden sind, nicht angenommen
werden. Schließlich müssen Aufschrift und Absenderangabe
mit unauslöslichen Schreibmitteln angebracht sein. Der Beweis
der Aufgabe eines ausreichend frankierten Briefes zur Post begründet
nach allgemeiner Rechtsauffassung noch nicht einmal den Beweis des
ersten Anscheines für den Zugang dieses Schreibens bei dem
Adressaten. Zwar hat der Empfänger der Sendung deren Erhalt
zu quittieren. Hiervon erhält der Absender jedoch keine Benachrichtigung,
sondern kann nur selbst bei der Deutschen Post AG nachfragen. Der
Bewies des Zuganges der Sendung zu einem bestimmten Zeitpunkt wird
dadurch in einem Rechtsstreit erheblich erschwert. Im Interesse
einer Beweissicherung hätte nur die Vereinbarung der Übermittlungsart
Einschrieben mit Rückschein oder die Zustellung gemäß
§§ 166 ff ZPO gelegen. Da die Auswirkungen dieser Klausel in Anbetracht
der Höhe des Mietzinses erheblich sein können und die
Klägerin nur ein geringes billigenswertes Interesse an dieser
Klausel haben kann, hätte die Klausel innerhalb der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen gesondert hervorgehoben werden müssen,
wovon die Klägerin als Verwenderin der AGBs Abstand genommen
hat, was im Ergebnis zur Unwirksamkeit der Klausel führt.

5. Die Kündigung des Mietvertrages per Telefax vom
3. April 1996 war wirksam.

a) Die nach § 9 AGBG unwirksame Klausel wird nach § 6 Abs.
2 AGBG durch die gesetzlichen Vorschriften ersetzt. Der erkennende
Senat kann dabei zugunsten der Klägerin unterstellen, dass
sich die Unwirksamkeit nach dem AGBG nicht auf das Schriftformerfordernis
erstreckt hat, sondern nur auf die Form des Zugangs der Kündigungserklärung
mittels eingeschriebenen Briefes. Ein solches Zugangserfordernis
ist dem Gesetz bei der Kündigung eines Mietvertrages unbekannt.

Der Zugang des Telefaxes vom 3. April 1996 genügt dem gewillkürten
Schriftformerfordernis (BGH NJW-RR 1996, 866 [867]; MüKo3-Förschler,
§ 127 Rdnr. 10a; Bub/Treier-Grapentin, Handbuch der Geschäfts-
und Wohnraummiete3, Kapitel IV Rdnr. 13).

b) Die Kündigungsfrist bestimmt sich nach § 565 Abs.
1a BGB, der für Gewerberäume die Kündigung bis zum
dritten Werktag eines Kalendervierteljahres für den Ablauf
des nächsten Kalendervierteljahres bestimmt. Die Kündigungserklärung
ging der Klägerin am 3. April 1996, dem Mittwoch vor Ostern
zu, so dass der Mietvertrag mit Wirkung des nächsten Quartals
zum 30. September 1996 endete. Der Klägerin steht somit ein
Anspruch gegen den Beklagten als Verwalter auf Zahlung des Mietzinses
für das IV. Quartal 1996 nicht zu.

Danach ist über die Berufung des Beklagten gegen das Schlussurteil
des Landgerichts Magdeburg wie erfolgt zu entscheiden.

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits
beruht für den ersten Rechtszug auf § 92 Abs. 1 ZPO und für
den Berufungsrechtszug auf § 91 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit
folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Die Festsetzung des Wertes der Beschwer fußt auf
§ 546 Abs. 2 ZPO und die des Streitwertes auf § 3 ZPO.
 

Gericht: OLG NAUMBURG
Aktenzeichen: 7 U 94/98