Makler-Fehlangaben

Aus den Entscheidungsgründen

Die Berufung ist zulässig. Sie hat insoweit Erfolg, als das angefochtene
Urteil, soweit der Klageforderung stattgegeben worden ist, wegen
eines wesentlichen Verfahrensmangels gemäß §§ 539, 286 ZPO aufzuheben
und der Rechtsstreit in diesem Umfang zur erneuten Verhandlung und
Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist. Im übrigen
ist die Berufung nicht gerechtfertigt.

I.

Das Verfahren des ersten Rechtszuges leidet - soweit der Klageforderung
stattgegeben worden ist - an einem wesentlichen Mangel i.S.d. §
539 ZPO. Hierzu zählt auch das Übergehen zulässigerweise angebotener
erheblicher Beweise (vgl. BGHZ 59, 82; OLG München, VersR 1973,
163; OLG Stuttgart, VersR 1974, 272; OLG Köln, MDR 1974, 498; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,
52. Aufl., § 539 ZPO Anm. 5; Zöller, 19. Aufl., § 539 ZPO Rz. 3
a).

Nach § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten
Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme
nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung
für wahr oder für nicht war zu erachten ist. Ist eine in das Wissen
eines Zeugen gestellte Tatsache erheblich, so ist der Zeuge zu hören
(vgl. nur BGH, NJW 1951, 481). Die Vernehmung darf nur unterbleiben,
wenn jede Möglichkeit, dass die Beweisaufnahme Sachdienliches ergeben
wird, ausgeschlossen ist, wenn von vornherein der völlig Unwert
des Beweismittels ersichtlich ist (vgl. BGH, NJW 1951, 481; RG JW
1930, 1061). Von der Erhebung eines beantragten Zeugenbeweises kann
daher nur in besonderen Ausnahmefällen abgesehen werden, die eingehender
Begründung bedürfen. Diesen Ansprüchen genügt die landgerichtliche
Entscheidung nicht.

Das Landgericht durfte bei sachgerechter Behandlung und Würdigung
des Streitstoffes nicht zu dem Ergebnis gelangen, der Klägerin stehe
ein Maklerlohn in Höhe von 11,730 DM nebst Verzugszinsen gegen die
Beklagten zu.

Zwar ist der Provisionsanspruch der Klägerin gegen die Beklagten
dem Grund nach entstanden. Insoweit besteht zwischen den Parteien
kein Streit, so dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.

Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung erweist sich
der Makler aber seines Lohnes "unwürdig", wenn er seine Treuepflichten
vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, zumindest aber in einer dem
Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen Weise verletzt hat (vgl.
nur BGHZ 36, 323, 327; WM 1991, 688; NJW 1981, 2297; WM 1984, 1536;
WM 1989, 385; NJW-RR 1992, 817). Voraussetzung der Verwirkung des
Provisionsanspruchs ist mithin eine schwerwiegende Vertragsverletzung,
wobei sich dies in erster Linie nach dem subjektiven Tatbestand
der dem Makler zur Last gelegten Treuepflicht bestimmt (Vgl. BGH,
NJW 1981, 2297; BGH, VersR 1991, 1372).

In Anwendung dieser auch ständig vom Senat vertretenen Grundsätze
haben die Beklagten eine Verhaltensweise des für die Klägerin handelnden
Widerbeklagten zu 2) dargelegt, bei der eine Verwirkung des Provisionsanspruchs
anzunehmen ist.

Die Beklagten haben bereits erstinstanzlich vorgetragen, sie hätten
bemerkt, dass die ursprüngliche Angabe von 110 m2 Wohnfläche nicht
in Einklang gestanden habe mit den zugesandten Unterlagen, die eine
Wohnfläche von 93,15 m2 für einen Haustyp "C" vorgesehen habe. Sie
hätten Zweifel gehabt, was denn nun richtig sei. sie hätten deshalb
beim Widerbeklagten zu 2) angerufen und hätten auf die Divergenz
zwischen den Angaben der Zeitungsannonce und der überreichten Wohnflächenberechnung
hingewiesen. Der Widerbeklagte zu 2) habe erklärt, dass er die Unterlagen
vom 17. 3. 1997 nur überreicht habe, damit die Beklagten die Finanzierung
bei ihrer Hausbank sicherstellen könnten. Er habe versichert, dass
es sich bei dem allgemeinen Haustyp "C" nicht um das Hausobjekt
... handele, welches die Beklagten zu kaufen beabsichtigten. Die
Beklagten sollten sich nicht von den Angaben zur Wohnfläche beirren
lassen. Das Kaufobjekt verfüge nach wie vor über eine Wohnfläche
von 110 m2.

Wenn sich der Widerbeklagte zu 2) tatsächlich so gegenüber den
Beklagten geäußert haben sollte - was die Klägerin und der Widerbeklagte
zu 2) bestreiten -, hätte der Widerbeklagte zu 2) den Beklagten
bewusst eine unwahre Mitteilung gemacht. Zwischen den Parteien ist
nämlich unstreitig, dass die Klägerin und auch der Widerbeklagte
zu 2) vor Versendung des Schreibens wussten, dass das Haus, das
die Beklagten zu kaufen beabsichtigten, lediglich über 93,15 m2
Wohnfläche verfügte. Informiert der Makler oder der für ihn handelnde
Angestellte den Auftraggeber vorsätzlich falsch über die vorhandene
Wohnfläche des Kaufobjekts, hat er seinen Provisionsanspruch verwirkt
und zwar unabhängig davon, ob dem Kunden hieraus ein Schaden erwachsen
ist. Ihre Sachdarstellung haben die Beklagten auch bereits in erster
Instanz durch Zeugnis ... unter geeigneten Beweis gestellt.

Das Landgericht hätte mithin den Zeugen ... vernehmen müssen, um
festzustellen, ob nicht der von den Beklagten behauptete Verwirkungstatbestand
des § 654 BGB in analoger Anwendung eingreift. Die Beweisaufnahme
ist unterblieben, weil das Landgericht den Sachvortrag der Klägerin
übergangen und des auch unterlassen hat zu prüfen, ob die Provision
der Klägerin verwirkt sein könnte. Eine solche Verfahrensweise ist
verfahrensfehlerhaft (vgl. nur OLG Köln, MDR 1984, 152 = ZIP 83,
1388; vgl. auch BGH, WM 1984, 421; Zöller-Gummer, § 539 ZPO Rz 3
a).

Der Senat hält es nicht für sachdienlich, selbst in der Provisionsfrage
zu entscheiden (§ 540 ZPO), da durch das erstinstanzliche Verfahren
insoweit keine auch nur annähernd hinreichend tragfähige Entscheidungsgrundlage
geschaffen worden ist.

Für das weitere Verfahren wird das Landgericht Beweis durch Vernehmung
des ... und des nunmehr auch als Zeugen zur Verfügung stehenden
Widerbeklagten zu 2) zu erheben haben. Bei der Beweiswürdigung wird
zu beachten sein, dass die Beklagten sich vorprozessual lediglich
auf unrichtige Angaben der Klägerin zur Wohnfläche in der Zeitungsannonce
berufen haben. Der in diesem Verfahren erhobene gewichtige Vorwurf,
dass der Widerbeklagte zu 2) gegenüber den Beklagten bewusst wahrheitswidrige
Angaben gemacht haben soll, wird in dem anwaltlichen Schreiben vom
16. 6. 1997 gerade nicht erhoben. Dies könnte dafür sprechen, dass
dieser Vorwurf "nachgeschoben" worden ist, nachdem sich die Beklagtenseite
bewusst geworden ist, dass die Zusendung des Faxes mit der unrichtigen
Quadratmeterangabe nicht ausreicht, die Provision zu verweigern
und Schadensersatz zu fordern.

II.

Demgegenüber hat das Landgericht das mit der Widerklage geltend
gemachte Schadensersatzbegehren der Beklagten im Ergebnis mit Recht
abgewiesen.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin - möglicherweise
durch schuldhaft unrichtige Erklärungen des Widerbeklagten zu 2)
über die Wohnfläche im Telefonat am Freitag nach der Faxübermittlung
- eine schuldhafte Nebenpflichtverletzung gegenüber den Beklagten
begangen hat. Denn die Beklagten haben einen über den Provisionsanspruch
hinausgehenden Schaden nicht dargelegt.

Hat der Makler in einer von ihm zu vertretenden Weise unrichtige
Angaben gemacht oder Aufklärungspflichten verletzt, so ist der Auftraggeber
so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht auf die Richtigkeit
dieser Angaben vertraut hätte (vgl. BGHZ 116, 214; NJW 1981, 1035;
KG, VersR 1991, 705; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 1312; Schwerdtner,
Maklerrecht, 3. Aufl., S. 75). Die Vermögenslage, die bestehen würde,
wenn der Inhalt der fehlerhaften Auskunft richtig wäre, kann grundsätzliche
der Schadensbemessung nur zugrunde gelegt werden, wenn der Auskunftsgeber
eine - hier nicht vorliegende - Garantie für deren Richtigkeit übernommen
hat (vgl. BGHZ 116, 214; BGH NJW-RR 1995, 619).

In Anwendung dieser Grundsätze gilt vorliegend folgendes:

Wäre die angeblich falsche Auskunft des Widerbeklagten zu 2) tatsächlich
für die Beklagten kaufentscheidend gewesen, hätten diese das von
der Klägerin nachgewiesene Reihenhaus bei einem - wie hier - preisbewussten
Verkäufer nicht gekauft. Dies bedeuten, dass die Beklagten entweder
gar kein Einfamilienhaus oder ein anderes preisgünstigeres Haus
gekauft hätten.

Der Schaden der Beklagten bestünde danach in dem Vermögensnachteil,
den sie im Vergleich hierzu durch den Erwerb des ihnen von der Klägerin
nachgewiesenen Hauses erlitten hätten. Will der Auftraggeber nicht
nur Ersatz der Kosten verlangen, die er unmittelbar beim Erwerb
des Objektes aufgewandt hat, sondern auch die entgangenen Vorteile
als Schadensersatz geltend machen, so muss er darlegen und notfalls
beweisen, dass er mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln andere
vergleichbare, preisgünstigere Objekte erworben hätte (vgl. BGH,
AIZ 1975, 257, 258; OLG Hamm, AIZ 1976, 263, 265; Schwerdtner, a.a.O.,
S. 75).

Die Beklagten haben lediglich vorgetragen, sie hätten das Hausobjekt
keinesfalls zu diesem Kaufpreis erworben, wenn sie gewusst hätten,
dass das Objekt nur über eine Wohnfläche von 93,15 m2 verfüge. Da
die Beklagten selbst nicht behaupten, dass der Verkäufer bereit
gewesen wäre, unter den Kaufpreis von 340.000 DM zu gehen, bedeutet
dies grundsätzlich, dass sie danach vom Ankauf hätten Abstand nehmen
müssen. Daher könnten die Beklagten nur verlangen, dass die Klägerin
sie so stellt, als hätten die Beklagten das Geschäft nicht abgeschlossen.
Ein solcher Schaden wird hier von den Beklagten aber nicht geltend
gemacht. Die Beklagten tragen auch nicht vor, dass sie ein vergleichbares
Haus hätten preisgünstiger erwerben können, wenn sie aufgeklärt
worden wären. Den Beklagten geht es nämlich in Wirklichkeit gar
nicht darum, so gestellt zu werden, als ob der Kaufvertrag nicht
zustande gekommen wäre. Vielmehr wollen sie am Vertrag festhalten
und begehren Erstattung eines Minderwerts, errechnet aus dem Verhältnis
Kaufpreis/ tatsächliche Wohnfläche zum Kaufpreis/vorgespiegelte
Wohnfläche.

Auch ein Vertrauensschaden kann sich ausnahmsweise auf das Erfüllungsinteresse
erstrecken, wenn das Geschäft ohne die Vertragsverletzung mit dem
vom Geschädigten erstrebten Inhalt wirksam zustande gekommen wäre
(vgl. BGH, DB 1974, 1040; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1986, 510). Ein
solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Vorliegend kann nämlich
nicht davon ausgegangen werden, dass der Verkäufer sich bereit erklärt
hätte, in Kenntnis einer Wohnfläche von 93,15 m2 von seinen Kaufpreisvorstellungen
herunterzugehen. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, das
in Rede stehende Objekt habe zum Zeitpunkt der Veräußerung einen
Verkehrswert von jedenfalls 340.000 DM gehabt. Für den Verkäufer
bestand mithin kein Anlass, den marktgerechten Preis für das Kaufobjekt
zu reduzieren. Die Beklagten haben dann auch nicht einmal versucht,
im notariellen Kaufvertrag für klare Verhältnisse zu sorgen und
die Aufnahme von 110 m2 Wohnfläche in den notariellen Kaufvertrag
zu erreichen. vielmehr waren sie sich dessen bewusst, dass sie entweder
das konkrete Objekt zu einem Kaufpreis von 340.000 DM ankaufen konnten
oder andernfalls vom Kauf Abstand nehmen mussten.

Für das Verhältnis Verkäufer/Käufer gibt allerdings eine sich festigende
Rechtsprechung (vgl. BGHZ 69, 56; BGH, NJW-RR 1989, 307; BGHZ 114,
490; BGH NJW-RR 1988, 10; BGH, NJW-RR 1989, 151; BGH, NJW 1993,
2324) dem Käufer einen Anspruch auf fiktive (weil nicht durch Verhandlungen
erreichbare) Vertragsanpassung, wenn der Vertrag infolge einer Vertragsverletzung
zu ungünstigen Bedingungen zustande gekommen ist. Er kann Herabsetzung
der von ihm geschuldeten Leistung auf das angemessene Maß und Rückzahlung
des Mehrbetrag fordern. Die Vertragsanpassung setzt aber voraus,
dass das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung gestört ist.
Der Geschädigte wird damit so behandelt, als wäre es ihm bei Kenntnis
der wahren Sachlage gelungen, den Vertrag zu günstigeren Bedingungen
abzuschließen, obwohl feststeht oder auch wahrscheinlich ist, dass
sich der andere Teil auf diese Bedingungen nicht eingelassen hätte.
Im Ergebnis wird entgegen der gesetzlichen Wertung für eine fahrlässige
falsche Information eine Erfüllungshaftung begründet. Die Konstruktion
eines solchen Schadensersatzanspruches ist zwar im Grundsatz mit
§ 249 BGB nicht zu vereinbaren (vgl. hierzu Tiedtge, WM 1993, 1231;
Palandt/Heinrichs, § 276 BGB Rz. 102), sie wird aber als Ergebnis
richterlicher Rechtsfortbildung hingenommen.

Es ist bereits zweifelhaft, ob diese Grundsätze im Verhältnis Makler/Kaufinteressent
Anwendung finden können. Diese Rechtsfrage bedarf hier allerdings
keiner Entscheidung. Die dargelegte Schadensersatzforderung setzt
nämlich voraus, dass das Objekt den gezahlten Kaufpreis nicht wert
ist. Die Beklagten können nicht erreichen, ein Objekt unter dem
Verkehrswert zu erhalten; vielmehr könnten sie lediglich den Teil
des Kaufpreises zurückverlangen, der über dem Verkehrswert läge.
Wie bereits ausgeführt, hat aber die Klägerin unwidersprochen vorgetragen,
dass das in Rede stehende Objekt zum Zeitpunkt der Veräußerung einen
Verkehrswert von jedenfalls 340.000 DM gehabt hat.

Nach alledem haben die Beklagten einen Schaden, der über die Maklerprovision
hinausgehen könnte, nicht substantiiert dargelegt.

Damit steht fest, dass die Widerklage der Beklagten - unabhängig
vom Ausgang der vom Landgericht vorzunehmenden Beweisaufnahme -
nicht gerechtfertigt ist.

III.

Die ergangene Kostenentscheidung über die außergerichtlichen Kosten
des Widerbeklagten zu 2) beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens
ist nicht zu treffen, da sich erst im Verlauf des weiteren Verfahrens
vor dem Landgericht ergeben wird, welcher Teil in welchem Umfang
im Rechtsstreit unterliegen wird.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr. 10, 713 ZPO.

Beschwer der Klägerin: 11.730 DM

Beschwer der Beklagten und zugleich Streitwert für die Berufungsinstanz:
38.000 DM
 

Gericht: OLG DÜSSELDORF
Aktenzeichen: 7 U 59/98