Mietmängel trotz Reparatur?

Aus den Entscheidungsgründen

I.

Da die Kläger und Revisionsbeklagten in der mündlichen
Verhandlung trotz rechtzeitiger Bekanntmachung des Termins nicht
vertreten waren, ist über die Revision antragsgemäß
durch Versäumnisurteil zu entscheiden, §§ 557, 331 ZPO (vgl.
BGHZ 37, 79, 81 ff.] = NJW 1962, 1149 = LM § 2249
BGB Nr. 1; LM § 331 ZPO Nr. 2). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich
nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf einer Sachprüfung.

II.

1. Das OLG hat den Zahlungsanspruch für
begründet gehalten, weil dem Beklagten kein Minderungsrecht
mehr zugestanden habe. Es ist mit dem LG davon
ausgegangen, dass die Kl. mit der im Januar 1990 veranlassten Reparatur
der Dachrinnen und Fallrohre die in ihrem Verantwortungsbereich
liegenden Ursachen für die Feuchtigkeit beseitigt hätten.

Der Beklagte habe nicht substantiiert vorgetragen, dass diese Reparatur
nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden sei. Die danach
aufgetretenen Feuchtigkeitseinbrüche hätten, wie im Gutachten
des Sachverständigen vom 30. 8. 1989 im Vorprozess dargelegt
worden sei, ihre Ursache in der "fachlich gewagten" Dachkonstruktion
des Ladengangs und lägen im Verantwortungsbereich des Beklagten.
Jedenfalls aber habe der Beklagte entgegen seiner Anzeigepflicht
nach § 545 BGB die Feuchtigkeitsmängel im Bereich der Schaukästen
gegenüber den Klägern nicht mehr gerügt, so dass
er keine Minderungsrechte mehr geltend machen könne. Die behauptete
Mängelanzeige gegenüber dem Makler K
entlaste ihn nicht, da dieser von den Klägern nur mit dem Verkauf
des Hauses, nicht aber mit der Wahrnehmung von Vermieterrechten
und -pflichten beauftragt worden sei.

2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung
nicht Stand. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass das
OLG wesentlichen Parteivortrag und Beweisangebote
des Beklagten übergangen habe.

a) Grundsätzlich hat zwar der Mieter, der sich auf
einen Mangel beruft, die Darlegungs- und Beweislast für den
Mangel und das Verschulden des Vermieters. Dabei hat die Rechtsprechung
die Beweislast aber nach den beiderseitigen Verantwortungsbereichen
verteilt: Immobilien Vermieten muss darlegen und beweisen, dass die Ursache
des Mangels nicht aus seinem Pflichten- und Verantwortungsbereich
stammt, sondern aus dem Herrschafts- und Obhutsbereich des Mieters
(vgl.Senat, BGHZ 126, 124 (128)
= NJW 1994, 2019 = LM H. 10/1994 § 548 BGB Nr. 7; Baumgärtel,
Hdb.d. Beweislast im PrivatR I, 2. Aufl., § 537 BGB Rdnr. 1; Kraemer,
in: Bub/Treier, Hdb.d. Geschäfts- und Wohnraummiete,
3. Aufl., III A Rdnr. 960a, III B Rdnr. 1385a; Eisenschmidt,
in: Schmidt-Futterer, MietR, 7. Aufl., § 537 Rdnr.
318 m.w. Nachw.). Hat er diesen Beweis geführt, muss der Mieter
nachweisen, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat.

Das OLGist hier auf der Grundlage des im Vorprozess
(LG Lübeck, Az.: 4 O 519/88) erstatteten Gutachtens
des Sachverständigen P. vom 30. 8. 1989 davon
ausgegangen, dass die Ursache für die Feuchtigkeitsschäden
im Bereich der vom Beklagten errichteten Überdachung liege
und damit allein seinem Verantwortungsbereich zuzuschreiben sei,
nachdem die Kläger die ihrem Verantwortungsbereich unterliegenden
Regenrinnen und Fallrohre ordnungsgemäß repariert hätten.
Bereits die erste Annahme ist durch das Vorbringen des Beklagten
und die Angaben des Sachverständigen in Frage gestellt. Der
Beklagte hat in seiner Berufungsbegründung vorgetragen und
unter Zeugen- und Sachverständigenbeweis gestellt, dass die
Feuchtigkeit nicht von der fehlerhaften Überdachung herrühren
könne, weil er diese im Herbst 1991 durch eine Bitumenschweißbahn
fachmännisch habe abdichten lassen und das Dach seitdem kein
Wasser mehr durchlasse. Vielmehr liege die Ursache nach wie vor
im Bereich der Regenrinnen und des Fallrohres, was den Klägern
zuzurechnen sei. Der Sachverständige P. hat
bei seiner Vernehmung durch das LG am 15. 5. 1996
außerdem bestätigt, dass die Abdichtung der Überdachung,
insbesondere durch die Bitumenschweißbahn, jetzt völlig
anders sei als seinerzeit anlässlich seiner Begutachtung 1989
im Vorprozess. Damit durfte sich das OLG bei seiner
Beurteilung nicht mehr auf die früheren Angaben des Gutachters
im Vorprozess stützen.

Der Beklagte hat in der Berufungsbegründung ferner vorgetragen
und unter Beweis gestellt, dass die von den Klägern im Januar
1990 vorgenommene Reparatur zu keinem dauerhaften Erfolg geführt
habe. Bei seiner Anhörung vor dem LG am 15.
5. 1996 hat er angegeben, dass er, nachdem der Vorprozess beendet
gewesen sei, die Rückwand der Schaukästen mit einer Korkfläche
versehen habe. Auch danach seien sie jedoch wegen wieder austretender
Feuchtigkeit nur wenige Wochen nutzbar gewesen. Behauptet der Mieter,
die Mietsache sei nach Reparaturversuchen des Vermieters immer noch
mangelhaft, so trägt Immobilien Vermieten die Beweislast für
den Erfolg seiner Mängelbeseitigungsmaßnahmen (OLG Hamm, NJW-RR 1995, 525 Eisenschmidt, in:
Schmidt-Futterer, § 537 Rdnr. 314).

Nach allem hätte das OLG den Vortrag und
die Beweisangebote des Beklagten nicht als unsubstantiiert zurückweisen
dürfen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass dem Beklagten weiterhin
ein Minderungsrecht gem. § 537 BGB - gegebenenfalls in der vom Vorprozess
angenommenen Höhe - zusteht, so dass die Rückstandsforderung
der Kläger unberechtigt und - mangels Zahlungsverzugs des Beklagten
- auch ihre darauf gestützte fristlose Kündigung unwirksam
ist.

b) Auch die Hilfserwägung des OLG,
dass dem Beklagte jedenfalls mangels rechtzeitiger Mängelanzeige
gegenüber den Klägern gem. § 545 II BGB kein Minderungsrecht
mehr zustehe, trägt die Entscheidung nicht. Denn auch insoweit
hat das OLG, wie die Revision zu Recht rügt,
wesentlichen Parteivortrag und Beweisangebote des Beklagten nicht
berücksichtigt. Der Beklagte hat mit Schriftsätzen vom
5. 6. 1996 und vom 27. 1. 1997 unter Beweisantritt vorgetragen,
er habe den Zeugen K.nach der Reparatur im Januar
1990 gebeten, die Kläger zur Beseitigung der auch danach wieder
aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden aufzufordern, was diese
aber laut K.abgelehnt hätten. Da der Zeuge
K. nach dem Vortrag des Beklagten dessen Bitte
den Klägern tatsächlich übermittelt haben und damit
jedenfalls als Bote tätig gewesen sein soll, kommt es nicht
darauf an, ob der Zeuge K. von den Klägern
nur mit dem Verkauf des Hauses beauftragt, aber nicht bevollmächtigt
war, Vermieterrechte oder -pflichten wahrzunehmen.

Davon abgesehen ist der Beklagte seiner Anzeigepflicht auch noch
in anderer Weise nachgekommen. Er hat sich in dem Vorprozess wegen
Räumung, der vor dem AG im September 1990
begonnen hatte und zeitweise parallel zu dem im Jahre 1988 angestrengten
Vorprozess vor dem LG wegen der Mietminderung (Az.:
4 O 519/88) geführt wurde, darauf berufen, dass die Minderungsgründe,
die im Mietminderungsverfahren vorgetragen worden seien, nach wie
vor beständen. Er hat ferner die Kopie eines Schreibens seines
Rechtsanwalts vom 21. 1. 1991 an den Rechtsanwalt der Kläger
vorgelegt, in welchem er ebenfalls Mängel bezüglich defekter
Dachrinnen anzeigt und mit Fristsetzung um deren Beseitigung bittet,
widrigenfalls er zur Ersatzvornahme schreite. Das ist für die
Anzeige nach § 545 BGB ausreichend. Da der Mietrückstand nach
der Annahme des Berufungsurteils erst im November 1991 erreicht
war, erfolgte diese Mängelanzeige auch rechtzeitig vor Eintritt
der Kündigungsvoraussetzungen.

Gericht: BGH KARLSRUHE
Aktenzeichen: II ZR 272/97