Nicht gemeldeter Handwerker

Aus dem Tatbestand

A.
Der Kläger begehrt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von insgesamt 175.084,62 Euro (= 342.435,75 DM), aus zwei „revidierten“ Schlussrechnungen vom 20.August 1999. Aus der für sich selbst gelegten Schlussrechnung über eine Gesamtsumme von netto 565.867,09 DM und (zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer) brutto 650.747,16 DM macht er abzüglich in der Rechnung angeführter Abschlagszahlungen von insgesamt 452.326,00 DM noch restliche 198.421,16 DM geltend. Aus der für die Permanent Bau GmbH gelegten Schlussrechnung über eine Gesamtsumme von netto 393.372,55 DM und (zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer) brutto 456.312,16 DM macht er abzüglich in der Rechnung angeführter Abschlagszahlungen von insgesamt 229.904,50 DM und einer weiteren Zahlung von 82.393,97 DM restliche 144.123,59 DM (rechnerisch richtig 144.014,59 DM) geltend. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 ZPO Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an den Kläger 49.783,78 Euro nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Dezember 1999 zu zahlen und im übrigen die Klage abgewiesen. Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien.
Der Beklagte trägt vor: Im Hinblick auf die Nichtigkeit des Bauvertrags jedenfalls infolge der von ihm erklärten Anfechtung könne der Kläger nur noch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Wertersatz in Höhe des ortsüblichen und angemessenen Preises derjenigen Leistungen geltend machen, um die er – der Beklagte – noch bereichert sei, wofür der Kläger in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig sei. Er berechne nunmehr die Kosten der Mängelbeseitigung an den Fliesenlegearbeiten in der Weise, dass er die Feststellungen des von ihm beauftragten Sachverständigen L. in der Wohnung Nr.14 auf alle übrigen Wohnungen übertrage mit Ausnahme derjenigen in den Dachgeschosswohnungen Nr.43 und 44, in denen die Leistungen des Klägers unbrauchbar gewesen seien und deshalb vollständig hätten wiederholt werden müssen. Danach ergebe sich bei der Rechnung des Klägers ein geprüfter Betrag von 405.690,37 DM netto und bei derjenigen der P. B. GmbH von 161.673,09 DM netto. Die Abschlagszahlung über 82.393,97 DM sei auf die Schlussrechnung des Klägers anzurechnen. Sie sei auf seine 9., von ihm irrtümlich als 8. bezeichnete Teilschlussrechnung erfolgt und nach fehlgeschlagener Überweisung auf ein Konto des Klägers auf dessen Weisung auf ein Konto der P. B. GmbH überwiesen worden. Bei den Abschlagszahlungen sei das vereinbarte Skonto von 3 % zu berücksichtigten. Während er hinsichtlich der vom Landgericht nicht zuerkannten Gegenansprüche S5, 14 und 15 das Urteil hinnehme, verfolge er die Positionen S1-4, 6-11 und 16 weiter, da er im Hinblick auf die Nichtigkeit des Vertrags zu einem Vorgehen nach der VOB/B nicht verpflichtet gewesen sei und die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelfreiheit beim Kläger liege.
Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger rügt: Der Umstand, dass er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bis zur Schlussrechnungslegung weder in der Handwerksrolle eingetragen war noch eine Gewerbeerlaubnis hatte, führe nicht zur Nichtigkeit des Vertrags. Eine „Mitwirkungshandlung“ des Beklagten an einem Verstoß gegen das Schwarzarbeitsgesetz liege nicht vor. Er – der Kläger – habe bereits erstinstanzlich bestritten, dass der Architekt G. von ihm bei Vertragsschluss entsprechende Nachweise gefordert habe. Dies sei erstmals im Schreiben vom 29.Januar 1999 geschehen. Ein Abschlag von 15 % wegen Schwarzarbeit sei überhöht und nach Ablauf der Gewährleistungszeit nicht mehr vorzunehmen. Der Vortrag des Beklagten zu den vom Landgericht zuerkannten Gegenansprüchen S12, 13, 17 und 18 sei nicht substantiiert und treffe auch nicht zu. Er habe seine Leistungen ordnungsgemäß und mängelfrei erbracht. Die Wohnungen Nr.43 und 44 habe er ordnungsgemäß erstellt. Seine darin erbrachten Leistungen seien in das gemeinsame Aufmaß der Architekten K. und G. eingestellt worden. Auch in der Wohnung Nr.14 habe er weder mangelhaft geleistet noch minderwertige Fliesen eingebaut. Sein Berufungsantrag berücksichtige die inzwischen – unstreitig – erfolgten Pfändungen.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, einen weiteren Betrag in Höhe von 125.300,84 Euro nebst 9 % Zinsen seit dem 1.Dezember 1999 zu zahlen, wovon der erstrangige Teilbetrag in Höhe von 40.772,16 Euro nebst Zinsen an das Finanzamt L. zur Steuernummer: 05... zu zahlen ist, ein weiterer Teilbetrag in Höhe von 3.000,58 Euro an die Z. des B. VVaG und ein weiterer Teilbetrag in Höhe von 6.871,48 Euro an die B. zu zahlen ist.
Der Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil im Umfang der Klageabweisung und wiederholt seinen Vortrag zur Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts von 5 %.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 3. und 17.Mai 2004 (Bd.II Bl.121 und 125 d.A.) und vom 2.Januar 2006 (Bd.II Bl.198 d.A.) durch Einholung des schriftlichen Gutachtens vom 28.Oktober 2005 und des schriftlichen Ergänzungsgutachtens vom 21.März 2006 des Sachverständigen Dipl.-Ing. U. S. und dessen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 3.Juli 2006. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten und das Protokoll vom 3.Juli 2006 (Bd.III Bl.9-11 d.A.) Bezug genommen.

Aus den Entscheidungsgründen

B.
Die Berufungen der Parteien sind an sich statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig. In der Sache hat die Berufung des Klägers keinen, diejenige des Beklagten dagegen überwiegend Erfolg. Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein restlicher Zahlungsanspruch in Höhe von nur 15.961,12 Euro zu, der aufgrund der vom Finanzamt L. ausgebrachten Pfändung wegen eines Gesamtbetrags von 90.555,94 Euro an dieses zu zahlen ist.

I. Dem Kläger stehen gegen den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht der P. B. GmbH hinsichtlich der in den streitgegenständlichen Schlussrechnungen niedergelegten Leistungen nur Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung zu (§§ 812 Abs.1 Satz 1, 818 Abs.2 BGB).

1. Bedenken gegen die Aktivlegitimation des Klägers bestehen nicht. Es ist davon auszugehen, dass die streitgegenständlichen Leistungen aus der maßgeblichen Sicht des Beklagten solche des Klägers waren. Denn der ihnen zugrunde liegende Werkvertrag wurde mündlich mit ihm zu einem nicht näher angegebenen, offenbar im II. Quartal 1997 liegenden Zeitpunkt geschlossen, wobei der Beklagte durch seinen Architekten G. vertreten wurde (§ 164 Abs.1 BGB). Der Gesellschaftsvertrag zur Errichtung der P. B. GmbH wurde dagegen erst am 2.Oktober 1997 notariell beurkundet, während die Anmeldung zum Handelsregister erst im Februar 1998 erfolgte. Als Vertragspartner kam daher im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur der Kläger in Betracht. Eine später vereinbarte Vertragsübernahme durch die GmbH oder ein weiterer Vertragsabschluss des Beklagten mit dieser sind nicht vorgetragen. Solches mag allenfalls als konkludent erfolgt in dem Umstand zu sehen sein, dass der Beklagte ab Juli 1998 im Einvernehmen mit dem Kläger Abschlagszahlungen auf Rechnungen der P. B. GmbH leistete. Aber auch soweit die ihnen zugrunde liegenden Leistungen damit als solche der GmbH anzusehen sein sollten, sind daraus resultierende Forderungen jedenfalls durch die Abtretungsvereinbarung vom 22.Juli 2001 (Anlage K4), gegen deren Wirksamkeit keine durchgreifenden Bedenken bestehen, dem Kläger abgetreten worden.
Die Pfändungen und Überweisungen der Forderungen des Kläger haben gemäß § 265 Abs.2 ZPO keinen Einfluss auf seine Aktivlegitimation (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rdn.6a).

2. Der Werkvertrag mit dem Kläger ist – ebenso wie ein möglicherweise geschlossener weiterer Vertrag mit der P. B. GmbH – jedenfalls infolge der Anfechtung des Beklagten gemäß § 142 Abs.1 BGB nichtig, so dass dahingestellt bleiben kann, ob bereits Nichtigkeit nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (SchwArbG) gegeben ist.
a) Gemäß § 134 BGB in Verbindung mit §§ 1, 2 SchwArbG sind Werkverträge nichtig, wenn entweder Auftraggeber und Auftragnehmer gegen das Schwarzarbeitsgesetz verstoßen haben oder ein einseitiger Verstoß des Auftragnehmers vorliegt, den der Auftraggeber kennt und bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt (vgl. BGH NJW 1985, 2403; Z 111, 308; NJW-RR 2002, 557; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 884; Palandt/Heinrichs, BGB, 65.Aufl., § 134 Rdn.22 m.w.N.). Einen Verstoß gegen § 1 SchwArbG begeht, wer wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfang aus Dienst- und Werkleistungen erzielt, die er im Rahmen eines selbstständig betriebenen Gewerbes erbringt, ohne das Gewerbe angezeigt zu haben (§ 1 Abs.1 Nr.2 SchwArbG), oder die er im Rahmen eines selbstständig als stehendes Gewerbe betriebenen Handwerks erbringt, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein.
Ein einseitiger Verstoß des Klägers gegen das Schwarzarbeitsgesetz liegt vor. Unstreitig war er weder in die Handwerksrolle eingetragen noch hatte er ein Gewerbe angemeldet. Wie sich bereits aus dem Umfang der streitgegenständlichen Leistungen und der Höhe des dafür geforderten Entgelts ergibt, war seine Tätigkeit auf Gewinnerzielung gerichtet, auf gewisse Dauer angelegt und verschaffte ihm erhebliche wirtschaftliche Vorteile.
Es fehlt jedoch an hinreichenden Anhaltspunkten für die Annahme, dass der Beklagte und/oder der Architekt G., dessen Wissen sich der Beklagte gemäß § 166 BGB zurechnen lassen muss, den Verstoß des Klägers kannte(n) und bewusst zu seinem Vorteil ausnutzte(n).
Allerdings hat das Landgericht als unstreitig festgestellt, der Kläger habe G. bei Vertragsschluss erklärt, er verfüge über alle von ihm geforderten Nachweise (Gewerbeanmeldung, Eintragung in die Handwerksrolle, Listung bei der Berufsgenossenschaft und Umsatzsteueridentifikationsnummer) und könne sie beibringen, er selbst sei zwar kein Handwerksmeister, habe jedoch einen „Konzessionsträger“. Von diesen Feststellungen ist gemäß § 314 ZPO auszugehen, zumal ein Tatbestandsberichtigungsantrag nicht gestellt worden ist. Sie sind auch für den Senat bindend, da konkrete Zweifel an ihrer Richtigkeit nicht bestehen (§ 529 Abs.1 Nr.1 ZPO). Solche ergeben sich insbesondere nicht aus dem Bestreiten des Klägers auf Seite 4 seines Schriftsatzes vom 12.November 2001 (Bd.I Bl.38 d.A.), da es sich lediglich auf die Erklärung des G. und nicht auch auf seine eigene Äußerung bezieht. Soweit der Kläger den Vortrag nunmehr streitig stellen will, handelt es sich um neues Vorbringen nach § 529 Abs.1 Nr.2 ZPO, mit dem er nach § 531 Abs.2 Nr.3 ZPO ausgeschlossen ist, da das Unterlassen des Bestreitens in erster Instanz nachlässig war. Denn der Vortrag der Parteien zu dem Komplex „Schwarzarbeit“ war ausweislich des Protokolls Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht. Der Kläger hatte daher spätestens zu diesem Zeitpunkt Anlass zur Klarstellung seines diesbezüglichen Sachvortrags.
Aus der demnach unstreitigen Erklärung des Klägers folgt jedoch – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht, dass der Kläger damit offengelegt hätte, zumindest nicht über eine Eintragung in die Handwerksrolle zu verfügen. Denn die Behauptung, er habe einen Konzessionsträger, konnte von G. unter diesen Umständen nur so verstanden werden, als dass der Kläger in seinem Unternehmen einen fachtechnischen Betriebsleiter beschäftigte und dadurch die Voraussetzungen für dessen Eintragung in die Handwerksrolle gemäß § 7 HandwerksO erfüllte. Gegen die Kenntnis des G. spricht im Übrigen auch der Umstand, dass der Kläger noch in der Berufungsbegründung vorträgt, dass G. die Erkenntnis von Schwarzarbeit erst nach Vertragsabwicklung und Zugang der Schlussrechnung vom 15.Januar 1999 erlangt habe.
b) Die Anfechtungserklärung des Beklagten mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 20.September 2001 gemäß § 123 Abs.1 BGB ist jedoch begründet und führt zur Nichtigkeit des Vertrags gemäß § 142 Abs.1 BGB.
Der Kläger hat den Beklagten durch seine - wie dargelegt – als unstreitig festgestellte Erklärung, er verfüge über alle von ihm geforderten Nachweise (u.a. Gewerbeanmeldung, Eintragung in die Handwerksrolle) und könne sie beibringen, er selbst sei zwar kein Handwerksmeister, habe jedoch einen „Konzessionsträger“, über das Vorhandensein der Gewerbeanmeldung und der Eintragung in die Handwerksrolle arglistig getäuscht. Von der Rechtzeitigkeit der auf die arglistige Täuschung gestützten Anfechtungserklärung vom 20.September 2001 (Anlage AG4, Bd.I Bl.27f. d.A.) ist auszugehen. Gemäß § 124 Abs.1 und 2 BGB kann die Anfechtung nur binnen Jahresfrist erfolgen, wobei die Frist im Falle der arglistigen Täuschung in dem Zeitpunkt beginnt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt. Die Darlegungs- und Beweislast für alle Voraussetzungen des Erlöschens des Anfechtungsrechts trägt der Anfechtungsgegner; er muss daher auch beweisen, wann der Anfechtungsberechtigte von der arglistigen Täuschung Kenntnis erlangte (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. § 123 Rdn.5 m.w.N.). Vorliegend hat der Kläger schon nicht dargetan, dass der Beklagte (bzw. G.) zu einem erheblich früheren Zeitpunkt als dem 15.September 2001 Kenntnis erlangt hatte. Die erforderliche Kenntnis ergibt sich insbesondere nicht bereits aus dem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 29.Januar 1999 (Anlage K1). Denn darin kommt lediglich zum Ausdruck, dass dem Beklagten bis zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt war, ob die P. B. GmbH überhaupt gegründet und im Handelsregister eingetragen war, über eine Haftpflichtversicherung verfügte, in die Handwerksrolle eingetragen war und eine Anmeldung bei der Berufsgenossenschaft vorlag.
c) Die Anfechtung des Vertrags und die darauf gestützte Berufung des Beklagten auf dessen Nichtigkeit stellt sich auch nicht ausnahmsweise als unzulässige Rechtsausübung dar (vgl. BGHZ 85, 39; OLG Düsseldorf a.a.O.). Denn der Vertrag war im Zeitpunkt der Anfechtungserklärung - im Hinblick auf Mängelbeseitigungsansprüche - noch nicht vollständig erfüllt. Der Kläger muss daher angesichts seines dem Beklagten nicht offengelegten Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsgesetz die Folgen seines Tuns tragen.

II. Infolge der Nichtigkeit des Werkvertrags stehen dem Kläger lediglich Bereicherungsansprüche gemäß § 812 Abs.1 Satz 1 Alt.1 BGB zu. Dabei verbieten es Sinn und Zweck des Schwarzarbeitsgesetzes, § 817 Satz 2 BGB anzuwenden mit der Folge, dass der Auftraggeber die empfangene Leistung unentgeltlich behalten dürfte. Der Bereicherungsanspruch geht nach § 818 Abs.2 BGB auf Ersatz des Wertes, der dem Beklagten ohne Rechtsgrund zugeflossen ist. Bei der Bewertung des durch Schwarzarbeit Erlangten ist zunächst zu beachten, dass der Schwarzarbeiter im Wege des Bereicherungsausgleichs keinesfalls mehr erlangen kann, als er mit seinem Auftraggeber vereinbart hatte. In aller Regel werden hiervon aber wegen der mit der Schwarzarbeit verbundenen Risiken ganz erhebliche Abschläge angebracht sein. Insbesondere ist stark wertmindernd zu berücksichtigen, dass vertragliche Gewährleistungsansprüche ausgeschlossen sind. Haben sich schon Mängel gezeigt, so sind diese darüber hinaus im Rahmen der Saldierung in die Ausgleichsrechnung einzubeziehen (vgl. BGHZ 111, 308; OLG Düsseldorf a.a.O.).

Ausgehend von Vorstehendem bemessen sich die Ansprüche des Klägers wie folgt:
1.Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte (vertreten durch G.) den Kläger mit der Ausführung der in den Schlussrechnungen niedergelegten Leistungen beauftragt hat. Ebenfalls unstreitig ist das den Schlussrechnungen zugrunde liegende Aufmaß, das durch die Architekten G. und K. gemeinsam genommen wurde, denn auch der Beklagte räumt ein, dass es das Leistungssoll des Klägers richtig darstellt (vgl. Schriftsatz vom 29.4.2002, Seite 7f., Bd.I Bl.111f. d.A.). Auch die angesetzten Stundensätze, die Anzahl der Arbeitsstunden und die berechneten Materialkosten stehen im Grundsatz – abgesehen von den angesetzten Fliesenpreisen - nicht im Streit. Denn die Parteien gehen ersichtlich übereinstimmend davon aus, dass die vereinbarten Preise die ortsüblichen Preise der tatsächlich erbrachten Leistungen nicht übersteigen. Lediglich hinsichtlich der verwendeten Fliesen macht der Beklagte geltend, die angesetzten Preise seien überhöht, und hat die Schlussrechnungen insoweit korrigiert. Im Streit der Parteien steht darüber hinaus, ob und in welchem Umfang die Leistungen des Klägers, insbesondere die Fliesen- und Trockenbauarbeiten, mangelhaft waren und der Beklagte daher in Höhe voraussichtlicher Mängelbeseitigungskosten nicht (mehr) bereichert ist. Schließlich sind Gegenansprüche der Beklagten wegen Mängelbeseitigungs- und sonstiger Kosten im
Streit.

2. Der Senat schätzt den Wert der vom Kläger bzw. der P. B. GmbH erbrachten Leistungen aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. S. im Einzelnen wie folgt:
a) Auszugehen ist von den „revidierten“ Schlussrechnungen des Klägers vom 20.August 1999. Von den darin angesetzten Gesamtbeträgen ist zunächst ein genereller Abschlag wegen der Schwarzarbeit vorzunehmen. Der Senat hält vorliegend nur einen Abschlag von 7,5 % (der Hälfte des vom Oberlandesgericht Düsseldorf a.a.O. und vom Landgericht angesetzten Prozentsatzes) für gerechtfertigt. Denn das damit abzudeckende Risiko fehlender Gewährleistungsansprüche fällt im Hinblick auf den Zeitablauf seit Erstellung der Leistungen nicht mehr erheblich ins Gewicht.
Darüber hinaus sind wegen der festgestellten Mängel der Leistung ohnehin Abschläge vorzunehmen, was der Sache nach einer ansonsten gegebenen Minderung gleichkommt.
b) Der Sachverständige S. hat nach Begutachtung der Leistungen in 6 Wohnungen des Bauvorhabens die von ihm danach ermittelten Mängelbeseitigungskosten auf insgesamt 32 Wohnungen hochgerechnet und in erster Näherung einen Abzug für Mängelbeseitigungskosten von pauschal ca. 20 % der Gesamtnettobeträge beider Schlussrechnungen vorgeschlagen, wobei er die von ihm festgestellten Fliesenminderpreise angesichts der ermittelten Höhe der Mängelbeseitigungskosten als nicht mehr ausschlaggebend eingeschätzt hat. Dieser Einschätzung schließt sich der Senat gemäß § 287 Abs.2 ZPO an, und zwar im Wesentlichen aus folgenden Gründen:
aa) In den Dachgeschosswohnungen Nr.43 und 44 ist der Sachverständige mit überzeugenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass die Fliesen- und Trockenbauarbeiten des Klägers bzw. der P. B. GmbH keineswegs durch die H. H. GmbH gänzlich neu erbracht wurden. Auf die Auflagen des Sachverständigen, der den Wert der Leistungen des Klägers bzw. der P. B. GmbH auftragsgemäß zu ermitteln hatte, brachte allein der Kläger Proben von Fliesen bei, von denen einige mit dem in den Wohnungen vorgefundenen Material übereinstimmten. Dagegen konnte der Beklagte Gleiches über die H. H. GmbH nicht beibringen. Die von dieser lediglich vorgelegte pauschale Abrechnung (Anlagenkonvolut BB7, Bd.-II Bl.252-257 d.A.) lässt nicht erkennen, ob und welche Arbeiten von ihr ausgeführt wurden. Bezeichnender Weise haben Herr G. und Herr H. gegenüber dem Sachverständigen, wie aus Seite 8 oben des Gutachtens vom 28.10.2005 ersichtlich, erklärt, Herr H. sei sich nicht mehr sicher, die Fliesenarbeiten, insbesondere die der Fußböden ausgeführt zu haben, und sie wollten anhand von Rechnungsprüfungen klären, ob dies der Fall war. Damit spricht indiziell derart Gewichtiges für die Leistungserbringung durch den Kläger bzw. die P. B. GmbH, dass weitere ausforschende Beweiserhebungen nicht geboten waren. Vielmehr ist davon auszugehen, dass lediglich die Fußböden in der Dachgeschosswohnung Nr.43 im Jahre 2004 ausgetauscht wurden.
bb) Die Mängel der einzelnen Fliesenarbeiten hat der Sachverständige im Einzelnen überzeugend belegt; dies gilt auch für den Minderwert der verwendeten Fliesen. Danach sind die Wandfliesenarbeiten weit weniger mängelbehaftet als vom Beklagten eingewandt. Die Fußbodenfliesenarbeiten in den Dachgeschosswohnungen Nr.43 und 44 sind jedoch gänzlich wertlos, wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat. Denn nach seinen Ausführungen auf Seite 5 unten/Seite 6 oben des Ergänzungsgutachtens vom 21.3.2006 und ihrer überzeugenden Verteidigung im Termin am 3. Juli 2006 sind die Mängel des Fußbodenaufbaus so erheblich, das sie der Fliesenleger erkennen konnte und er Bedenken gegen die Ausführung des Vorgewerks hätte äußern müssen, und treten dem Kläger ebenfalls anzulastende Mängel der Abdichtung (Dichtbandeinbau) hinzu. Hierauf kommt es aber für den Bereicherungsanspruch nach § 812 BGB nicht einmal entscheidend an, denn wegen der daraus resultierenden Austauschbedürftigkeit der Fußböden ist der Beklagte nicht um den Wert der darauf bezogenen Leistungen bereichert worden.
cc) Der Sachverständige hat sodann auf Seite 15 des Ergänzungsgutachtens aufgrund seiner Schätzung der Mängelbeseitigungskosten in den von ihm besichtigten Wohnungen in nachvollziehbarer und überzeugender Weise eine Hochrechnung auf die danach in den insgesamt 32 Wohnungen anfallenden Mängelbeseitigungskosten vorgenommen, die im Ergebnis zu einer mängelbedingten Kürzung der Gesamtnettorechnungsbeträge beider Schlussrechnungen von ca. 20 % führt.
Diesem Beweisergebnis schließt sich der Senat unter Berücksichtigung von § 287 Abs.1 und 2 ZPO an. Nach dieser Vorschrift darf das Gericht bei einer vermögensrechtlichen Streitigkeit, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung im Streit und die weitere Aufklärung des Sachverhalts mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zur Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen, hierüber nach freier Überzeugung entscheiden und nach seinem Ermessen von einer - hier weiteren - Beweisaufnahme absehen. Eine Schätzung der Höhe von Mängelbeseitigungskosten darf danach vorgenommen werden, wenn und soweit die festgestellten Umstände hierfür eine genügende Grundlage abgeben, und hat zu unterbleiben, wenn greifbare Anhaltspunkte fehlen (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1023; ebenso für Werklohn BGH NJW-RR 2006, 454; für Bereicherungsansprüche BGH NJW 2002, 3317/3320, jew. m.w.N.).
Vorliegend würde eine weitere Beweisaufnahme zur Mängelfeststellung in sämtlichen Wohnungen des Bauvorhabens zu unverhältnismäßigen Kosten führen. Denn bereits die bisherige Beweisaufnahme (bei Prozesskostenhilfe des Klägers) hat Sachverständigenkosten von ca.12.000,00 Euro verursacht. Die entsprechende Besichtigung und Begutachtung der weiteren Wohnungen würde ein Vielfaches verschlingen, ohne eine dazu im Verhältnis stehende höhere Richtigkeitsgewähr zu bieten. Denn unstreitig sind einige Wohnungen bereits veräußert worden und haben einige ihrer Erwerber jedenfalls teilweise Veränderungen an den Fliesenarbeiten vorgenommen, so dass ein gesicherter Aufschluss über die erbrachten Leistungen auch bei Besichtigung aller Wohnungen nicht zu erwarten ist. Es erscheint auch nicht unbillig, wenn beide Parteien das Risiko tragen müssen, dass die Schätzung insgesamt zu objektiv zu hohen oder zu niedrigen Beträgen führen könnte, zumal sie bei Beendigung der Arbeiten des Klägers bzw. der P. B. GmbH den Zustand nicht verlässlich dokumentiert und auch keine Beweissicherung vorgenommen haben.

3.Die geleisteten Abschlagszahlungen sind der Höhe nach unstreitig. Auf ein vereinbartes Skonto von 3% kann sich der Beklagte infolge der Nichtigkeit des Vertrags nicht berufen.
Die erst in der Klageschrift berücksichtigte Abschlagszahlung von 82.393,07 DM ist jedoch nach dem Vortrag des Beklagten, dem der Kläger nicht mehr entgegengetreten ist, nicht auf die Schlussrechnung der P. B. GmbH, sondern auf diejenige des Klägers zu verrechnen. Denn danach erfolgte die Zahlung auf die im eigenen Namen des Klägers erstellte „Teilschlussrechnung Nr.8“ vom 23.3.1998, wobei das Konto der P. B. GmbH nach dem Scheitern der Überweisung auf sein eigenes nur als Zahlstelle diente.

4. Aus Vorstehendem ergibt sich folgende Berechnung:

(I) Schlussrechnung des Klägers
Gesamtsumme netto: 565.867,09 DM
abzüglich 7,5 % für Schwarzarbeit: 42.440,03 DM
abzüglich 20 % für Mängelbeseitigungskosten: 113.173,41 DM
verbleiben netto: 410.253,65 DM
zuzüglich 15 % MwSt.: 61.538,05 DM
brutto: 471.791,70 DM
abzüglich Zahlungen: 452.326,00 DM
abzüglich weiterer Zahlung: 82.393,07 DM
Ergebnis: Überzahlung von 62.927,37 DM

(II) Schlussrechnung der P. B. GmbH
Gesamtsumme netto: 393.372,55 DM
abzüglich 7,5 % für Schwarzarbeit: 29.502,94 DM
abzüglich 20 % für Mängelbeseitigungskosten: 78.674,51 DM
verbleiben netto: 285.195,10 DM
zuzüglich 16 % MwSt.: 45.631,22 DM
brutto: 330.826,32 DM
abzüglich Zahlungen: 229.904,50 DM
Ergebnis: Restforderung 100.921,82 DM
(III) Saldo aus (I) und (II) zugunsten des Klägers: 37.994,45 DM

III. Hinsichtlich der seitens des Beklagten noch aufrecht erhaltenen Gegenansprüche wegen der Schadenspositionen S1-4, 6-13, 16-18 gilt Folgendes:
(S1) 337,53 DM: Das Landgericht hat den Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten gemäß Rechnung der M. H.W.L. GmbH vom 24.10.1997 mit Recht jedenfalls deshalb nicht zuerkannt, weil der Beklagte auf das - zunächst zulässige - einfache Bestreiten des Klägers nicht substantiiert dargetan hat, dass die gemäß den darin in Bezug genommenen Bau-Tagesberichten ausgeführten verschiedenartigen Arbeiten jeweils auf mangelhaften Leistungen oder der Verletzung von Sorgfaltspflichten des Klägers beruhten.
(S2) 757,85 DM: Vorstehendes gilt entsprechend für die Spachtelarbeiten gemäß Rechnung der M. H.W.L. GmbH vom 19.9.1997. Der Beklagte legt nicht substanziiert dar, in welcher Hinsicht diese unsorgfältig ausgeführt worden sein sollen.
(S3) 1.890,14 DM: Vorstehendes gilt auch für die Spachtelarbeiten gemäß Rechnung der M. H.W.L. GmbH vom 8.8.1997. Der Beklagte legt nicht hinreichend dar, in welcher Hinsicht die Kabelschlitze und Wandflächen schlecht verputzt gewesen sein sollen.
(S4) 1.566,12 DM: Der Vortrag des Beklagten hinsichtlich der allein geltend gemachten Position 3 der Rechnung der M. H.W.L. GmbH vom 29.3.1999 ist unter Berücksichtigung des in Bezug genommenen Bau-Tagesberichts vom 16.3.1999 betreffend die Wohnung 14 hinreichend substantiiert. Denn aus ihm ergibt sich im Einzelnen, welcher Art die Mängel der Putzarbeiten waren und welche Arbeiten deshalb erforderlich waren. Im Hinblick darauf konnte sich der Kläger nicht mehr mit einfachem Bestreiten begnügen, sondern oblag es ihm, konkret unter Beweisantritt vorzutragen, ob und in welcher Weise er die darin angeführten Arbeiten ausgeführt hat. Einer vorherigen Mängelbeseitigungsaufforderung bedurfte es wegen der Nichtigkeit des Vertrages der Parteien nicht. Der Betrag ist daher von seiner Forderung abzuziehen.
(S6) 408,55 DM: Das Landgericht hat die geltend gemachten Kosten für Nacharbeitung von Spachtelarbeiten gemäß Rechnung der M. H.W.L. GmbH vom 21.7.1997 mit Recht nicht zuerkannt, weil der Beklagte nicht dargelegt hat, aus welchem Grund dies erforderlich gewesen sein sollen.
(S7) 817,10 DM: Aus der Rechnung der M. t H.W.L. GmbH vom 13.10.1997 ist allein die Position betreffend Spachtelarbeiten in der Wohnung Nr.7 begründet. Denn der in Bezug genommene Stundenlohnzettel lässt hinreichend deutlich erkennen, worin die nachgearbeiteten Mängel der Putzarbeiten bestanden. Im Hinblick darauf war der Kläger gehalten, konkret unter Beweisantritt vorzutragen, ob und in welcher Weise er die Putzarbeiten ausgeführt hat. Einer vorherigen Mängelbeseitigungsaufforderung bedurfte es aus dem genannten Grund nicht. Der Betrag von (587,00 + 16 % =) 680,92 DM ist daher von seiner Forderung abzuziehen.
Hinsichtlich der weiteren Position „Schuttbeseitigung“ ist dagegen nicht hinreichend erkennbar, weshalb die Hälfte des angesetzten Betrages gerade dem Kläger zugeordnet werden soll, sodass er nicht zuerkannt werden kann.
(S8) 1.089,47 DM: Der Vortrag des Beklagten hinsichtlich der Rechnung der M. t H.W.L. GmbH vom 29.3.1999 ist unter Berücksichtigung des in Bezug genommenen Bau-Tagesberichts vom 24.3.1999 betreffend Putzarbeiten in den Wohnungen 14 und 04 hinreichend substantiiert. Denn aus ihm ergibt sich im Einzelnen, welcher Art die Mängel der Putzarbeiten waren und welche Arbeiten deshalb erforderlich waren. Im Hinblick darauf war der Kläger gehalten, konkret unter Beweisantritt dazu vorzutragen, ob er die Putzarbeiten auf ungeeignetem Untergrund durchgeführt hat. Einer vorherigen Mängelbeseitigungsaufforderung bedurfte es wegen der Nichtigkeit des Vertrages der Parteien nicht. Der Betrag ist daher von seiner Forderung abzuziehen.
(S9) 1.566,12 DM: Das Landgericht hat die geltend gemachten Kosten für Spachtelarbeiten gemäß Rechnung der M. H.W.L. GmbH vom 17.3.1999 mit Recht nicht zuerkannt, weil der Beklagte nicht dargelegt hat, in welcher Hinsicht die Wände schlecht verputzt waren.
(S10) 1.405,46 DM: Auch die hier geltend gemachten Kosten für Spachtelarbeiten gemäß Rechnung der Malerwerkstatt H.W.L. GmbH vom 9.4.1999 hat das Landgericht mit Recht nicht zuerkannt, weil der Beklagte nicht dargelegt hat, in welchem Ausmaß die hier beanstandeten Putzarbeiten in der Wohnung 14 unsauber gearbeitet waren.
(S11) 2.957,93 DM: Das Landgericht hat die geltend gemachten Kosten für Mängelbeseitigung an Fliesenarbeiten gemäß Rechnung der H. H. S. GmbH vom 18.1.2000 mit Recht nicht zuerkannt, weil der Beklagte nicht dargelegt hat, in welcher Weise die Fliesen in der Wohnung 41 schlecht verlegt waren. Im Übrigen sind die Mängelbeseitigungskosten betreffend Fliesenarbeiten bereits in dem pauschalen Abzug von 20% berücksichtigt.
(S12) 398,00 DM: Das Landgericht hat die geltend gemachten Kosten für die Beseitigung eines Wasserschadens gemäß Rechnung der H. H. S. GmbH vom 21.7.2000 mit zutreffenden Erwägungen, auf die Bezug genommen wird, zuerkannt. Gegenüber dem konkreten Vortrag des Beklagten zur Ursache des Wasserschadens oblag es nunmehr dem Kläger, konkret unter Beweisantritt darzulegen, dass die Silikonverfugung der Dusche in der Wohnung Nr.13 ordnungsgemäß abgedichtet war. Der angebotene Sachverständigenbeweisantritt ist - mehrere Jahre nach Mängelbeseitigung - dazu nicht geeignet.
(S13) 1.091,00 DM: Auch diese Position gemäß Rechnung der H. H. S. GmbH vom 21.7.2000 hat das Landgericht mit Recht zuerkannt. Der Beklagte hat dazu vorgetragen, dass Wandfliesen im Bad der Wohnung Nr.50 gerissen seien, weil sie auf nicht befestigten Gipskartonplatten verlegt worden seien. Demgegenüber hat der Kläger nicht substantiiert unter Beweisantritt dargelegt, dass und in welcher Weise er diese befestigt hat.
(S16) 232,00 DM: Die geltend gemachten Kosten für Reinigungsarbeiten in der Wohnung Nr.33 gemäß Rechnung der Hauswartung F. R. vom 1.2.1999 können nicht zuerkannt werden. Denn der Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass die vorgefundenen Verunreinigungen hälftig auf Arbeiten des Klägers zurückzuführen sind.
(S17) 865,94 DM: Das Landgericht hat die geltend gemachten Kosten für die Erneuerung eines durch Anbohren beschädigten Spülkastens und des zugehörigen Wandelements in der Wohnung Nr.49 gemäß Rechnung der H. H. S. GmbH vom 7.7.1999 mit Recht zuerkannt. Der Beklagte hat substantiiert vorgetragen, dass das Anbohren gerade bei Installationsarbeiten des Klägers an Gipskartonplatten entstanden sein muss. Der sich daraus ergebenden Anscheinslage ist der Kläger nicht konkret, nämlich durch Darlegung eines möglichen abweichenden Geschehensablauf, entgegengetreten.62(S18) 1.085,76 DM: Auch die hier geltend gemachten Kosten für die Beseitigung des aus dem Anbohren des Spülkastens in der Wohnung 39 resultierenden Wasserschadens gemäß Rechnung Fuchs vom 10.9.1999 sind aus den vorstehenden Gründen vom Kläger zu erstatten.

Nach alledem sind von der Restforderung des Klägers von 37.994,45 DM noch folgende Positionen abzuziehen:
(S4) .566,12 DM
(S7) 680,92 DM
(S8) 1.089,47 DM
(S12) 398,00 DM
(S13) 1.091,00 DM
(S17) 865,94 DM
(S18) 1.085,76 DM
Gesamt: 6.777,21 DM

Damit ergibt sich eine Restforderung von 31.217,24 DM, was 15.961,12 Euro entspricht.
Der Zinsanspruch beruht auf § 819 Abs.1 BGB in Verbindung mit §§ 291, 288 BGB in der bis 30.April 2000 gültigen Fassung. Zur Höhe des zuzuerkennenden Zinssatzes gelten die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts fort.

C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 92 Abs.1, 97 Abs.1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung beruht tragend auf der höchstrichterlichen Rechtsprechung und den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls.

Gericht: KG Berlin
Aktenzeichen: 24 U 374/02