Provision für den Makler?

Erwirbt der Käufer anstelle des vom Makler angebotenen Grundstücks die Geschäftsanteile an der Gesellschaft, der dieses Grundstück gehört, steht das nicht dem Makler-Provisionsanspruch entgegen.
Es muß bewertet werden, ob eine wirtschaftliche Identität zwischen dem zustandegekommenen und dem vom Makler beabsichtigten Hauptvertrag gegeben ist. Für die wirtschaftliche Gleichwertigkeit ist der Makler beweispflichtig. Beweiserleichternd wäre, wenn er im Gegensatz zum Käufer als Maklerkunden keine näheren Kenntnisse über die maßgeblichen Tatsachen besitzt.

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Bild: M. Eisinger
Bild: M. Eisinger

Aus dem Tatbestand

Die als Maklerin tätige Klägerin bot der Beklagten, einer Bauträgerfirma,
mit Schreiben vom 13. Dezember 1994 ein 1.140 <sup>2</sup>
großes, zur Bebauung für Wohn- und gewerbliche Nutzung geeignetes
- teilweise noch mit abzubrechender Bausubstanz versehenes -, Grundstück
in M., das der Firma L. mbH gehörte, für einen Kaufpreis von "DM
1.950 pro <sup>2</sup> anrechenbarer Netto-Wohn-/Nutzfläche,
entspricht bei 2.800 <sup>2</sup> DM 8.260,000 und bei
3.235 <sup>2</sup> DM 9.543,250" an. Auf der Grundlage
des Angebots, das eine Provisionspflicht des Käufers für den Nachweis
oder die Vermittlung der Kaufgelegenheit in Höhe von 3,45 % des
Kaufpreises (einschließlich Mehrwertsteuer) vorsah, kam es zwischen
den Parteien zum Abschluß eines Maklervertrages. Schon bei dem ersten
Gespräch über einen Kauf zwischen der Beklagten und der L. GmbH,
das am 30. Januar 1995 unter Beteiligung der Klägerin stattfand,
wurde auch die Möglichkeit einer Übernahme der Geschäftsanteile
der L. GmbH statt des Erwerbs des Grundstücks durch die Beklagte
aus steuerlichen Gründen erörtert. An den weiteren Verhandlungen
mit der L. GmbH beteiligte die Beklagte die Klägerin nicht mehr,
gab ihr jedoch ein Schreiben vom 7. Februar 1995 zur Kenntnis, mit
dem die Beklagte der L. GmbH die Übernahme der Geschäftsanteile
der Besitz-GmbH alternativ zu einem ab 7,5 Mio. DM aufsteigenden
Preis je nach erzielbarer Geschoßfläche oder zu einem Pauschalpreis
von 8 Mio. DM ungeachtet der tatsächlich erzielbaren Geschoßfläche
anbot. Anschließend bat die Beklagte die Klägerin, sich wegen der
Höhe ihrer Provision mit dem Mitgesellschafter ... der L. GmbH,
die die Prosivion übernehmen wolle, in Verbindung zu setzen. Zu
einer Einigung der Klägerin mit ... kam es jedoch nicht.

Am 11. April 1995 verkauften die vier Gesellschafter der L. GmbH
ihre jeweils 25 % Geschäftsanteile für einen Kaufpreis von insgesamt
234.283 an die Beklagte.

Die Klägerin, die behauptet, das Baugrundstück in M. habe das gesamte
Aktivvermögen der L. GmbH dargestellt, nimmt die Beklagte auf Zahlung
der vereinbarten Maklerprovision in Anspruch. Ihre auf einen Teilbetrag
von 70.000 DM nebst Zinsen gerichtete Klage hat das Landgericht
und das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt
die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.

 

Aus den Entscheidungsgründen

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und
zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dies ist,
daß die Revisionsbeklagte im Verhandlungstermin nicht vertreten
war, durch Versäumnisurteil auszusprechen, das inhaltlich auf einer
Sachprüfung beruht (BGHZ 37, 79).

 

I.

1. Das Berufungsgericht mein, für einen Provisionsanspruch
des Klägers gegen die Beklagte aus dem Maklervertrag fehle es an
der erforderlichen wirtschaftlichen Gleichwertigkeit zwischen dem
zustande gekommenen Hauptvertrag (Übernahme der Geschäftsanteile
der L. GmbH durch die Beklagte) und dem nach dem Maklervertrag beabsichtigten
Hauptvertrag (Kauf des Grundstücks). Zwar habe die Beklagte mit
dem Kauf aller Geschäftsanteile der L. GmbH ihr wirtschaftliches
Ziel, ein baureifes Grundstück zu erwerben, um es als Bauträgerin
zu verwerten, erreicht, weil sie nunmehr als alleinige Gesellschafterin
über das sich im Gesellschaftsvermögen befindliche Grundstück frei
verfügen könne. Der gewählte Weg des Unternehmenskaufs mittels Erwerbs
der Geschäftsanteile aller Gesellschafter habe jedoch gleichzeitig
wesentlich andere und drückendere Pflichten für die Beklagte mit
sich gebracht, als dies beim reinen Grundstückkauf der Fall gewesen
wäre. Die Beklagte habe mit dem Erwerb der Geschäftsanteile nicht
nur die Mitgliedschaftsrechte der bisherigen vier Gesellschafter,
sondern auch alle hiermit verbundenen Verpflichtungen übernommen;
sie hafte nunmehr für alle zum Übernahmezeitpunkt bestehenden Verbindlichkeiten
der GmbH gegenüber Dritten. Damit habe die Beklagte ein erhebliches
wirtschaftliches Risiko übernommen, das auch nicht durch die Art
der Vertragsgestaltung gänzlich auszuschließen sei. Darauf, ob sich
das Risiko im konkreten Fall tatsächlich verwirklicht habe, könne
es hierbei nicht ankommen. Allein dieser grundlegende Unterschied
zum bloßen Grundstückskauf stehe der Annahme einer wirtschaftlichen
Gleichwertigkeit entgegen, ohne daß es darauf ankomme, ob das Grundstück
tatsächlich das gesamte Aktivvermögen der GmbH gebildet habe oder
ob auch noch nicht unerhebliches Umlaufvermögen vorhanden gewesen
sei.

Der ursprüngliche Maklervertrag sei nicht - auch nicht stillschweigend
im Zusammenhang mit dem Gespräch vom 30. Januar 1995 - dahin abgeändert
worden, daß die Beklagte die Maklerprovision auch für den Fall des
Erwerbs der Geschäftsanteile an der L. GmbH zahlen sollte. Schließlich
habe darin, daß die Beklagte die Klägerin gebeten habe, sich wegen
ihrer Provision mit einem Gesellschafter der L. GmbH in Verbindung
zu setzen, kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis gegenüber der
Klägerin gelegen.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung
jedenfalls nicht stand, soweit das Berufungsgericht die wirtschaftliche
Gleichwertigkeit des zustande gekommenen mit dem nach dem Maklervertrag
beabsichtigten Hauptvertrag verneint hat. Da das angefochtene Urteil
schon deshalb keinen Bestand haben kann, braucht im Revisionsverfahren
auf die weiteren vom Berufungsgericht erörterten Gesichtspunkte
nicht eingegangen zu werden; das Berufungsgericht hat gegebenenfalls
im Rahmen der erneuten Verhandlung Gelegenheit, sich mit dem hiergegen
gerichteten Revisionsvorbringen der Klägerin auseinanderzusetzen.

a) Ausgangspunkt (auch des Berufungsgerichts) ist, daß zwischen
den Parteien im Anschluß an das Angebot der Klägerin vom 13. Dezember
1994 ein Maklervertrag und aufgrund des Nachweises der Gelegenheit
zum Abschluß eines Vertrags durch die Klägerin zwischen der Beklagten
und den bisherigen Gesellschaftern der L. GmbH (Grundstücksbesitzergesellschaft)
ein Hauptvertrag über den Kauf der Geschäftsanteile zustande gekommen
ist. Der mit dem Maklervertrag beabsichtigte Hauptvertrag wäre allerdings
ein Grundstückskaufvertrag gewesen. Indessen verdient der Makler
seine Provision, wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt
hat, nicht nur bei vollständiger Identität des zustande gekommenen
mit dem beabsichtigten Hauptvertrag hinsichtlich der rechtlichen
Ausgestaltung; entscheidend ist vielmehr, ob durch den Hauptvertrag
der vom Auftraggeber des Maklers erstrebte wirtschaftliche Erfolg
eintritt (vgl. BGH, Urteile vom 5. April 1978 - IV ZR 37/77 - WM
1978, 393, 30. November 1983 - IVa ZR 58/82 - WM 1984, 342 und 14.
Oktober 1992 - IV ZR 9/92 - WM 1993, 203, 304). Ob diese Voraussetzung
vorliegt, ist eine Frage der tatrichterlichen Beurteilung, bei der
es stets auf die Umstände des Einzelfalles ankommt (BGH, Urteil
vom 28. Januar 1987 - IVa ZR 45/85 - WM 1987, 510, 511).

b) Das angefochtene Urteil läßt, wie die Revision zutreffend
rügt, die für die Beurteilung der wirtschaftlichen Identität erforderliche
umfassende (konkrete) Würdigung vermissen. Es stellt zwar dem Gesichtspunkt,
daß die Beklagte ihr wirtschaftliches Ziel, ein baureifes Grundstück
zu erwerben, mit dem Kauf der Geschäftsanteile der L. GmbH erreicht
hat, gegenüber, daß der gewählte Weg des Unternehmenskaufs zugleich
"wesentlich andere und drückendere Pflichten" für die Beklagte mit
sich gebracht habe, als dies beim reinen Grundstückskauf der Fall
gewesen wäre. Letztere Aussage macht das Berufungsgericht jedoch
im Kern nur im Sinne eines abstrakten Vergleichs der in Frage kommenden
Geschäftsarten (Grundstückskauf oder Übernahme der Besitz-GmbH),
ohne nähere Feststellungen über den konkreten Umfang der von der
Beklagten im Zusammenhang mit der Übernahme der Geschäftsanteile
der L. GmbH eingegangenen Verpflichtungen und übernommenen Risiken
- und deren Einschätzung durch die Partner des Übernahmegeschäfts,
so wie sie möglicherweise in bestimmten vertraglichen Vereinbarungen
ihren Niederschlag gefunden hat - zu treffen. Der Würdigung des
Berufungsgerichts liegt ersichtlich die Vorstellung zugrunde, zwischen
dem Kauf eines Grundstücks und dem Erwerb der Verfügungsmacht über
dasselbe durch Übernahme der Geschäftsanteile der Besitz-GmbH bestehe
regelmäßig - wegen typischerweise im letzteren Falle gegebener wesentlich
anderer und drückenderer Pflichten des Übernehmers - ein solcher
Unterschied, daß die Annahme wirtschaftlicher Gleichwertigkeit ausscheide.
Dem kann nicht gefolgt werden.

Das Berufungsgericht läßt offen, ob, wie die Klägerin behauptet,
das Grundstück das gesamte Aktivvermögen der L. GmbH darstellte.
Im Revisionsverfahren ist mithin zugunsten der Klägerin zu unterstellen,
daß dies so war. Weiterhin ist davon auszugehen, daß das Grundstück
nach der damaligen Einschätzung der Partner des Vertrages vom 11.
April 1995 keinen grundlegend anderen (geringeren) Wert hatte, als
dies in dem Maklerangebot der Klägerin gegenüber der Beklagten vom
13. Dezember 1994 bzw. in den Angeboten der Beklagten an die Firma
L. GmbH, wie sie sich aus dem Schreiben vom 7. Februar 1995 ergaben,
zum Ausdruck kam; dem steht - schon im Hinblick auf die in Betracht
gezogenen Bebauungsmöglichkeiten - nicht ohne weiteres entgegen,
daß nach dem Vortrag der Beklagten das Gesamtanwesen einschließlich
ausstehender Gebäude zum Bilanzstichtag 31. März 1994 mit lediglich
6.659.109,20 DM verzeichnet gewesen sein soll. Nimmt man den - unstreitigen
- Umstand hinzu, daß für die tatsächlich zustande gekommene Vertragsgestaltung
im Sinne einer Übernahme der Besitz-GmbH anstelle eines Grundstückskaufs
allein steuerliche Gründe - nämlich der Wunsch der Verkäuferseite,
den Veräußerungsgewinn nicht versteuern zu müssen - ausschlaggebend
waren, so spricht bei einem solchen Sachverhalt die tatsächliche
Vermutung für die wirtschaftliche Identität zwischen dem nach dem
Maklervertrag beabsichtigten und dem tatsächlich durchgeführten
Geschäft. Eine derartige tatsächliche Vermutung könnte zwar im Einzelfall
durch die Feststellung entkräftet werden, daß der Maklerkunde sein
wirtschaftliches Ziel - den Grundstückserwerb - nur unter Inkaufnahme
wesentlich weitergehender und schwerwiegenderer Haftungsrisiken
als bei einem Kauf des Grundstücks erreichen konnte. Dafür reicht
jedoch der bloße Hinweis auf die allgemeinen Rechtsfolgen bei einem
Unternehmenskauf durch Erwerb sämtlicher GmbH-Anteile - also das
Einrücken des Erwerbers in die (Allein-)Gesellschafterstellung und
die Haftung der übernommenen juristischen Person für Verbindlichkeiten
aus der Vergangenheit - nicht aus. Maßgeblich ist vielmehr, ob und
mit welchem Gewicht besondere konkrete Risiken einer Einstandspflicht
der zu übernehmenden GmbH für Vorgänge aus der zurückliegenden Zeit
- und Damit die Gefahr einer wesentlichen Schmälerung der mit der
GmbH übernommenen Vermögenswerte - Gegenstand der Kaufpreiskalkulation
waren oder sonstwie in die Vertragsverhandlungen und gegebenen falls
in bestimmte vertragliche Regelungen eingeflossen sind. Feststellungen
in dieser Richtung hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Die
Tatsache, daß die L. GmbH zu dem für den Vertrag vom 11. April 1995
maßgeblichen Stichtag mit bestimmten Verbindlichkeiten belastet
war und der Kaufpreis für die Geschäftsanteile unter Berücksichtigung
dieser Verbindlichkeiten ermittelt wurde, ist allein noch kein gegen
die wirtschaftliche Gleichartigkeit der Geschäfte sprechender Gesichtspunkt;
das ist - für sich genommen - nichts anderes, als wenn der Grundstückskäufer,
statt ein unbelastetes Grundstück zu bekommen und voll zu bezahlen,
das Grundstück kaufweise unter Übernahme der bestehenden Belastungen
und entsprechender Verringerung des Kaufpreises erwirbt.

c) Eine andere Beurteilung ergibt sich - nach dem Sachstand
des Revisionsverfahrens - nicht schon daraus, daß die Beklagte der
Behauptung der Klägerin, bei der Firma L. GmbH habe es sich um eine
reine Besitzgesellschaft gehandelt, deren einziger Vermögenswert
das Grundstück gewesen sei, entgegengesetzt hat, im Umlaufvermögen
der L. GmbH hätten sich zum Bilanzstichtag - 31. März 1994 - "weitere
Vermögenswerte und Gegenstände mit einem aktivierten Gesamtwert
von DM 44.867,31" befunden. Dieser Vortrag ist in seiner jetzigen
Form unsubstantiiert und schon deshalb unerheblich, so daß hier
offenbleiben kann, ob ein zusätzlicher Wert in dieser Größenordnung
im Vergleich zum Grundstückswert, wirtschaftlich gesehen , überhaupt
ein maßgeblicher Gesichtspunkt für die Annahme einer wesentlichen
Abweichung im Vergleich zu einem reinen Grundstückserwerb sein kann.
Allerdings hat grundsätzlich der Makler das Zustandekommen des Hauptvertrages
zwischen dem Auftraggeber und dem Dritten und mithin auch zu beweisen,
daß der Hauptvertrag mit dem ursprünglich in Aussicht genommenen
Geschäft identisch ist oder diesem nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten
zumindest gleichkommt (Bäumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht
Bd. 1 2. Aufl., § 652 Rn. 5; Dehner NJW 1997, 18, 21 - jeweils m.w.N.).
Das schließt aber nicht aus, je nach Sachlage, dem Makler zu diesem
Fragenkreis Darlegungs- und Beweiserleichterungen zuzubilligen,
und zwar zumindest im Sinne einer sog. sekundären Behauptungslast
der Gegenseite, wie sie insbesondere dann in Betracht gezogen wird,
wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden
Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden
Tatsachen besitzt, während der Prozeßgegner sie hat und ihm nähere
Angaben zumutbar sind (Zöller/Greger ZPO 20. Aufl. § 138 Rn. 8a).
Es liegt nahe, diese Grundsätze im vorliegenden Zusammenhang zu
Lasten der Beklagten anzuwenden, die sich hiergegen - im Verhältnis
zur Klägerin - auch nicht mit Erfolg auf eine Geheimhaltungspflicht
gegenüber ihren Vertragspartnern vom 11. April 1995 berufen kann.
Der Beklagten ist unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt Gelegenheit
zu ergänzendem Vortrag in der erneuten Verhandlung vor dem Tatrichter
zu geben.

d) Falls durch den Hauptvertrag der von der Beklagten erstrebte
wirtschaftliche Erfolg eingetreten ist, läßt sich die wirtschaftliche
Identität hier auch nicht mehr mit dem von der Revisionserwiderung
angeführten Argument in Zweifel ziehen, es fehle im Hinblick darauf,
daß auf der Veräußererseite statt der L. GmbH die einzelnen Gesellschafter
derselben Vertragspartner der Beklagten wurden, an der "persönlichen
Kongruenz". Das war nur die notwendige Konsequenz der gewählten
Gestaltung.

3. Das klageabweisende Urteil des Berufungsgerichts stellt
sich auch nicht aus anderen Gründen, nämlich was die Schlüssigkeit
der Höhe des geltend gemachten Maklerlohnanspruchs angeht, (teilweise)
als richtig dar. Unterstellt, die Klägerin hat gegen die Beklagte
wegen wirtschaftlicher Gleichwertigkeit des abgeschlossenen mit
dem im Maklervertrag beabsichtigten Hauptvertrag einen Anspruch
auf die vertragliche Maklerprovision, so geht dieser Anspruch auf
den vereinbarten Prozentsatz des "Kaufpreises" für das Grundstück,
daß heißt, er richtet sich nach den von der Beklagten in dem Vertrag
vom 11. April 1995 der Sache nach für das Grundstück zu erbringenden
Gegenleistungen, im Zweifel also nach dem bei Abschluß dieses Vertrages
von den Vertragspartnern zugrunde gelegten Grundstückswert. Bei
Grundstücken gehören zum Kaufpreis auch solche Leistungen des Käufers,
die üblicherweise als dessen Teil gelten, so etwa auch die Übernahme
von Belastungen (Palandt/Sprau BGB 57 Aufl. § 652 Rn. 41). Der in
dem Vertrag vom 11. April 1995 vereinbarte Kaufpreis von 234.283
DM für die Geschäftsanteile der L. GmbH ist für die Berechnung der
Maklerprovision nach Maßgabe des vorliegenden Maklervertrages nicht
ausschlaggebend. Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15. März
1995 - IV ZR 25/94 - WM 1995, 905 ergibt sich nichts Gegenteiliges.
Ein vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor.

 

II.

Mithin ist das angefochtene Urteil aufzuheben und, daß Entscheidungsreife
im Revisionsverfahren noch nicht gegeben ist, die Sache an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird - gegebenenfalls auf
der Grundlage ergänzenden Vortrages insbesondere der Beklagten -
eine umfassende neue Beurteilung der Frage der wirtschaftlichen
Identität zwischen dem nach dem Maklervertrag beabsichtigten Grundstückskauf
und der tatsächlich erfolgten Übernahme sämtlicher GmbH-Anteile
der Besitzgesellschaft vorzunehmen haben.
 

Gericht: BGH KARLSRUHE
Aktenzeichen: III ZR 18/97

Redaktion (allg.)

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