Wohnflächendifferenz

Aus dem Tatbestand

Der Beklagte vermietete der Klägerin ab dem 1. Juli 1978 eine 3-ZimmerWohnung
in H. , U. straße . Die Größe der Wohnfläche ist
im Mietvertrag nicht angegeben. Die Netto-Kaltmiete betrug ursprünglich
400 DM; sie wurde in der Folgezeit mehrfach erhöht.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 1994 verlangte der Beklagte unter Berufung
auf den örtlichen Mietspiegel die Zustimmung der Klägerin zur
Erhöhung der monatlichen Miete von 988,65 DM auf 1.081,- DM. Dabei
waren die ortsübliche Nettokaltmiete mit 10,81 DM/qm und die Wohnungsgröße
mit 100 qm aufgeführt. Die Klägerin stimmte dem Verlangen zu
und entrichtete ab dem 1. März 1995 die erhöhte Miete. Mit Schreiben
vom 12. Dezember 1997 forderte der Beklagte - wiederum unter Bezugnahme
auf den Mietspiegel und Zugrundelegung einer Wohnungsgröße
von 100 qm - die Zustimmung der Klägerin zu einer Mieterhöhung
auf 12,06 DM/qm. Die Klägerin erteilte abermals ihre Zustimmung und
zahlte ab dem 1. März 1998 eine Nettomiete von 1.206,- DM pro Monat.

Entgegen den Angaben in den beiden Mieterhöhungsverlangen ist die
von der Klägerin angemietete Wohnung nicht 100 qm, sondern nur 87,63
qm groß. Dies wurde der Klägerin erst nachträglich bekannt.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Rückzahlung des ihrer
Ansicht nach zuviel gezahlten Mietzinses für die Zeit vom 1. Januar
1997 bis 31. Januar 2001 in Höhe von umgerechnet 3.663,02 Euro; seit
Februar 2001 entrichtet sie nur noch eine der tatsächlichen Wohnfläche
entsprechende niedrigere Miete. Die Klägerin ist der Auffassung,
ausschlaggebend für die Berechnung der geschuldeten Miete sei die
geringere tatsächliche Wohnfläche, so dass sich unter Berücksichtigung
der ortsüblichen Miete von 10,81 DM/qm bis Februar 1998 und von 12,06
DM/qm ab dem 1. März 1998 sowie unter Anrechnung eines Mietrückstandes
von 237,76 DM der eingeklagte Betrag ergebe. Die am 20. Dezember 2001
bei Gericht eingegangene Klage ist dem Beklagten am 29. Januar 2002 zugestellt
worden. Der Beklagte macht mit seiner Widerklage unter anderem behauptete
weitere Mietrückstände für die Zeit von Februar 2001 bis
Mai 2002 geltend. Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten
Rückzahlungsansprüche für 1997 hat er die Einrede der Verjährung
erhoben.

Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 3.505,22 Euro nebst Zinsen
stattgegeben und festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich eines
Betrages von 237,76 DM in der Hauptsache erledigt ist. Auf die Widerklage,
mit der der Beklagte einen Betrag von 1.130,89 Euro, im wesentlichen für
rückständige Miete für die Monate Februar 2001 bis Mai
2002, begehrt hat, hat das Amtsgericht die Klägerin zur Zahlung von
135,40 Euro nebst Zinsen verurteilt. Im übrigen hat das Amtsgericht
Klage und Widerklage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des
Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen
Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren zu Klage und Widerklage weiter.

Aus den Entscheidungsgründen

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt:

Die Parteien seien bei der Berechnung der Mieterhöhung einem gemeinschaftlichen
Kalkulationsirrtum unterlegen. Aufgrund der Berücksichtigung einer
zu großen Wohnfläche seien sie zu einem Ergebnis gekommen,
das. sie in Kenntnis der wahren Grundlage nicht vereinbart hätten.
Die Berechnung sei deshalb nach den Grundsätzen über den Wegfall
der Geschäftsgrundlage anzupassen und zu berichtigen, da die Grenze
der Zumutbarkeit überschritten sei. Bei der hier gegebenen Abweichung
der Wohnfläche von 12,37 qm sei es gerechtfertigt, die Miete - auch
rückwirkend - der tatsächlichen Wohnungsgröße anzupassen.
Dies sei für den Beklagten nicht unzumutbar, da er im Ergebnis das
behalte, was er bei Kenntnis der tatsächlichen Wohnfläche verlangt
und bekommen hätte.

Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in
allen Punkten stand, so dass die Revision des Beklagten teilweise Erfolg
hat.

Der Klägerin steht zwar gegen den Beklagten unter dem Gesichtspunkt
der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) ein Anspruch
auf Rückzahlung wegen zuviel gezahlter Miete zu; dieser Anspruch
ist jedoch nur in Höhe von 2.764,04 Euro begründet. Der Beklagte
kann über die ihm auf die Widerklage zuerkannten Beträge von
135,40 Euro hinaus keine Ansprüche gegen die Klägerin geltend
machen. Die Klägerin hat die Miete rechtsgrundlos gezahlt, soweit
die in den Mieterhöhungsverlangen des Beklagten vom 19. Dezember
1994 und vom 12. Dezember 1997 angegebene Wohnfläche die tatsächliche
Wohnungsgröße übersteigt und die Klägerin die Miete
in der Folgezeit aufgrund der fehlerhaften Berechnung der Fläche
entrichtet hat.

1.Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass
bei der Angabe einer zu großen Wohnfläche als Grundlage für
die Berechnung der ortsüblichen Miete in einem Mieterhöhungsverlangen
gemäß § 2 MHG, der hier noch anwendbar ist (Art. 229 § 3 Abs.
1 Ziff. 2 EGBGB), nicht die im Erhöhungsverlangen zugrunde gelegte
Wohnfläche, sondern die tatsächliche, geringere Größe
der Wohnung maßgeblich ist, wenn es sich um eine erhebliche, nämlich,
wie der Senat entschieden hat, um eine Abweichung von mehr als 10 % handelt
(Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, zur Veröffentlichung
bestimmt, zur Frage der Mietminderung bei einer im Mietvertrag angegebenen
falschen Wohnungsgröße). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die
unzutreffende Flächenangabe bereits im Mietvertrag enthalten ist
und die fehlerhaften Daten unverändert in einem Mieterhöhungsverlangen
verwendet werden (vgl. OLG Hamburg, WuM 2000, 348; Schultz in: Bub/Treier,
Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III A Rdnr.
523; Börstinghaus in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 2
MHG Rdnr. 62; Sternel, Mietrecht Aktuell, 5. Aufl., Rdnr. 593; Staudinger/Emmerich
(1997) Art. 3 WKSchG II § 2 MHRG Rdnr. 70). Dieselben Grundsätze
sind aber auch für den Fall heranzuziehen, dass - wie hier - im Mietvertrag
eine bestimmte Wohnfläche nicht aufgeführt ist. § 2 MHG (jetzt:
§ 558 BGB) soll es dem Vermieter ermöglichen, eine am örtlichen
Markt orientierte Miete zu erzielen. Wird der Berechnung eine zu große
Wohnfläche zugrunde gelegt, so könnte der Vermieter damit einen
Mietzins erzielen, der über der ortsüblichen Miete für
vergleichbare Wohnungen läge. Dies soll durch die Vorschrift gerade
verhindert werden.

2. Dabei kann dahinstehen, ob ein Mieterhöhungsverlangen,
das irrtümlich eine zu große Wohnfläche angibt, bereits
formell unwirksam ist.

a)Geht man von einer formellen Wirksamkeit des Verlangens
aus (vgl. für den Fall der Überschreitung der im Mietspiegel
angegebenen Mietzinsspanne Senatsurteil vom 12. November 2003 - VIII ZR
52/03, NJW 2004, 1379) und stimmt der Mieter diesem Verlangen in Unkenntnis
der wahren Wohnungsgröße zu, so unterliegen die Parteien einem
gemeinsamen Kalkulationsirrtum, der nach den Grundsätzen des Wegfalls
der Geschäftsgrundlage zu behandeln ist (Senatsurteil vom 4. April
1973 - VIII ZR 191/72, WM 1973, 677 unter IV 2; LG Hamburg, NZM 2000,
1121; für die Neufassung des § 557 BGB ebenso Schmidt-Futterer/Börstinghaus,
Mietrecht, 8. Aufl., § 557 BGB Rdnr. 68). Eine Anpassung der getroffenen
Vereinbarung ist hier geboten, da die angegebene Wohnfläche von 100
qm , nach der die verlangte Miete berechnet wurde, und die tatsächliche
Größe von 87,63 m2 um mehr als 10 % voneinander abweichen (vgl.
Senatsurteil vom 24. März 2004 a.a.O. unter II 2). Eine derartige
Abweichung ist in aller Regel als Mangel im Sinne des § 537 BGB a.F. (jetzt:
§ 536 BGB) anzusehen, ohne dass der Mieter darüber hinaus eine Minderung
der Tauglichkeit der Wohnung zu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch
darlegen muss (Senatsurteil vom 24. März 2004 a.a.O. unter II 2 b).
In diesem Fall ist dem Mieter das Festhalten an der Vereinbarung nicht
zumutbar, während dem Vermieter ein Abgehen von dem Vereinbarten
angesonnen werden kann (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - IX ZR 29/94,
NJW 1995, 1425 unter 11 2 e). Zwar kommt bei Dauerschuldverhältnissen
eine Anpassung regelmäßig nur für die Zukunft in Betracht
(BGHZ 58, 355, 363). Hier ist jedoch ausnahmsweise eine Rückwirkung
geboten, da die Geschäftsgrundlage bereits im Zeitpunkt des Mieterhöhungsverlangens
vom 19. Dezember 1994 unrichtig war (Senat, Urteil vom 10. November 1993
- VI I I ZR 119/92, NJW 1994, 576 unter 11 1). Dabei ist auch zu berücksichtigen,
dass schützenswerte Interessen des Beklagten einer rückwirkenden
Anpassung nicht entgegenstehen. Die zuverlässige Ermittlung der tatsächlichen
Wohnungsgröße ist grundsätzlich Aufgabe des Vermieters.
Er hat deshalb das Risiko einer unzutreffenden Wohnflächenangabe
im Mietvertrag in einem Mieterhöhungsverlangen oder einer Betriebskostenabrechnung
zu tragen. Der Mieter braucht sich daher nicht an einer Mieterhöhungsvereinbarung
festhalten zu lassen, die er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben
des Vermieters über die Größe der Wohnung geschlossen
hat und die - würde sie nicht korrigiert werden - letztlich zu einer
ungerechtfertigten Bereicherung des Vermieters aufgrund einer deutlich
überhöhten Miete führen würde.

Eine Anpassung des Mietzinses nach § 242 BGB ist anhand der tatsächlichen
Wohnungsgröße und des in dem Mieterhöhungsverlangen des
Beklagten angegebenen Mietpreises pro Quadratmeter vorzunehmen. Entgegen
der Ansicht des Berufungsgerichts kann dies jedoch im vorliegenden Fall
nicht dazu führen, dass für die Zeit von Januar 1997 bis einschließlich
Februar 1998 die so ermittelte ortsübliche Miete hinter dem bisher
vereinbarten und gezahlten Mietzins von 988,65 DM zurückbleibt. Ist
ein Mieterhöhungsverlangen wirksam, so widerspricht es in der Regel
Treu und Glauben, wenn aufgrund einer Anpassung des Vertrages rückwirkend
die zuvor geschuldete und von keiner Vertragspartei angegriffene Miete
herabgesetzt werden würde. Der Mietzins ist damit für die Zeit
von Januar 1997 bis einschließlich Februar 1998 auf 988,65 DM zu
verringern, für den darauffolgenden Zeitraum von März 1998 bis
Januar 2001 mit dem Berufungsgericht auf 1.056,82 DM.

b) Ist das Mieterhöhungsverlangen des Beklagten aufgrund
der Angabe einer falschen Wohnfläche dagegen schon als formell unwirksam
anzusehen, so ist zwischen den Parteien weder im Jahr 1994 noch im Jahr
1997 eine Mieterhöhung nach § 2 MHG wirksam vereinbart worden. Auch
in diesem Fall betrug die geschuldete Miete 988,65 DM für die Zeit
von Januar 1997 bis einschließlich Februar 1998, für die darauffolgende
Zeit jedenfalls nicht mehr als die von der Klägerin zugestandenen
1.056,82 DM. Dies gilt auch dann, wenn man in dem Mieterhöhungsverlangen
- dessen formelle Unwirksamkeit unterstellt - und der anschließenden
vorbehaltlosen Zustimmung eine nach § 10 Abs. 1 2. Halbs. MHG wirksame
Vereinbarung über eine Mieterhöhung sieht (Senat, Urteil vom
B. Oktober 1997 VIII ZR 373/96, NJW 1998, 445 unter II 1 c). Eine solche
Vereinbarung wäre wiederum aufgrund eines gemeinsamen Kalkulationsirrtums
zustande gekommen, so dass der Mietzins gemäß den obigen Ausführungen
anzupassen wäre.

3. Ansprüche der Klägerin auf Rückzahlung des Mietzinses.
für das Jahr 1997 sind jedoch verjährt. Zwar enthält das
Berufungsurteil hierzu keine Ausführungen. Da weiterer Sachvortrag
der Parteien jedoch nicht zu erwarten ist, kann der Senat die erforderlichen
Feststellungen selbst treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Ansprüche aus ungerechtfertigter
Bereicherung auf Rückzahlung regelmäßig wiederkehrender
Leistungen wie der Miete unterliegen der vierjährigen Verjährungsfrist
des § 197 BGB a.F., der hier noch anwendbar ist (Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB).
Danach sind Rückzahlungsansprüche für die im Jahr 1997
gezahlte Miete, da eine Unterbrechung öder Hemmung nicht eingetreten
ist, mit Ablauf des 31. Dezember 2001 verjährt.

Die am 20. Dezember 2001 eingereichte, aber erst am 29. Januar 2002 zugestellte
Klage hat den Eintritt der Verjährung mit Ablauf des 31. Dezember
2001 nicht gehindert. Zwar tritt gemäß § 167 ZPO, § 270 Abs.
1 ZPO a.F. die Hemmung beziehungsweise Unterbrechung bereits mit Eingang
der Klage ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Die Fristüberschreitung
von 29 Tagen war aber nicht mehr so geringfügig, dass sie auch bei
Verschulden der Klägerin unschädlich gewesen wäre. Als
geringfügig in diesem Sinne wird eine Verzögerung von 12 bis
14 Tagen, jedoch nicht von vier Wochen angesehen (Senatsurteil vom 29.
September 1983 - VIII ZR 31/83, NJW 1984, 242 unter 2 a). Im vorliegenden
Fall ist die eingetretene Verzögerung von der Klägerin zu vertreten.
In der Klageschrift war als Zustellungsadresse des Beklagten fälschlich
die Anschrift der Hausverwaltung mit dem Zusatz "c/o" angegeben.
Diese Zustellung scheiterte, da der Beklagte dort nicht anzutreffen war.
Grundsätzlich muss sich die klagende Partei vergewissern, unter welcher
Anschrift der Beklagte erreichbar ist. Reicht sie eine Klageschrift erst
kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist ein, muss sie besondere Sorgfalt
darauf verwenden, dass die Anschrift auch zutrifft (BGH, Urteil vom 25.
Februar 1971 - VII ZR 181/69, NJW 1971, 891 unter 4 b). Dies hat die Klägerin
versäumt. Hinzu kommt, dass sich der Prozessbevollmächtigte
des Beklagten bereits vorprozessual mit Schreiben vom 19. Februar 2001
als zustellungsbevollmächtigt für eine eventuelle Klage angegeben
hatte, so das der Prozessbevollmächtigte des Beklagten bereits in
der Klageschrift hätte benannt werden können.

4. Die Klägerin hat damit Rückzahlungsansprüche
aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB nur für die im Zeitraum von Januar
1998 bis Januar 2001 überzahlte Miete. Ausgehend von Zahlungen in
Höhe von 1.081 DM für die Monate Januar und Februar 1998 sowie
einer geschuldeten monatlichen Miete von 988,65 DM errechnet sich eine
Rückforderung von 92,35 DM monatlich und von 184,70 DM für zwei
Monate. Für die Monate März 1998 bis Januar 2001 beliefen sich
die monatlichen Zahlungen auf 1.206 DM, die geschuldete Miete auf nicht
mehr als 1.056,82 DM. Damit bestehen Rückzahlungsansprüche von
monatlich 149,18 DM, mithin für den Zeitraum von März 1998 bis
Januar 2001 von 5.221,30 DM. Insgesamt stehen der Klägerin damit
Bereicherungsansprüche in Höhe von 5.406,- DM oder umgerechnet
2.764,04 Euro zu.

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Widerklage des
Beklagten über die zuerkannten Beträge von 50,52 Euro (Mietrückstände
der Klägerin für die Monate Februar 2001 bis Mai 2002) und 84,88
Euro (Schadensersatz) keinen Erfolg hat, da die Klägerin eine mit
der Widerklage verfolgte höhere Miete nicht schuldet.

In dem Umfang, in dem die Revision begründet ist, hat der Senat
das Berufungsurteil aufgehoben und, da es weiterer Feststellungen nicht
bedarf, die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
abgewiesen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Soweit der Beklagte darüber hinaus
Klageabweisung auch im übrigen begehrt und seine Widerklage weiterverfolgt,
ist die Revision zurückzuweisen.

Gericht: BGH KARLSRUHE
Aktenzeichen: - VIII ZR 192/03