Mietkaution

Aus den Entscheidungsgründen

I.

Mit Urteil vom 2.12.1996 verurteilte das Amtsgericht Augsburg den
Angeklagten wegen Betrugs zur Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je
60 DM. Die Berufung des Angeklagten verwarf das Landgericht Augsburg
mit Urteil vom 11.4.1997. Dabei ging das Gericht von folgendem Sachverhalt
aus:

Im Mietvertrag vom 16.1.1993 über ein Reihenhaus in Gersthofen
hatte der Angeklagte mit seinem Vermieter V in § 5 folgendes vereinbart:

Ӥ 5 Mietkaution

Als Mietkaution wird die Zahlung eines Betrages von DM 3.000,00
vereinbart, der wie folgt zur Zahlung fällig ist:

Sparbuch des Mieters mit Sperrvermerk über 3.000,00 DM

Postsparbuch Nr. vom 1.3.93

Postsparbuch hat H. J V;

Ausweiskarte hat H. P R;

Auszahlung ist nur gemeinsam möglich.”

Das Postsparbuch erhielt keinen Sperrvermerk. Es wurde dem Vermieter
J

V übergeben, der es aufbewahrte. Er fühlte sich dadurch gesichert,
dass er davon ausging, der Angeklagte könne über das Guthaben bei
der Postbank nur durch Vorlage des Postsparbuchs verfügen.

Bei Beendigung des Mietverhältnisses zum 31.1.1995 bestanden Mietrückstände
in Höhe von 2.720,00 DM zzgl. Nebenkosten in Höhe von 1.935,28 DM.

Einer Aufforderung des Vermieters vom 31.1.1995, gemeinsam zum
Postamt zu gehen, um die Kaution von 3.000,00 DM vom Postsparbuch
abzuheben, begegnete der Angeklagte mit dem Hinweis, dass er die
Ausweiskarte nicht bei sich habe. Eine Aufforderung des Vermieters
vom 6.2.1995, die Mietrückstände zu bezahlen oder der Auszahlung
der 3.000,00 DM gegenüber der Postbank zuzustimmen, liess der Angeklagte
unbeantwortet. Sodann erging gegen ihn ein Versäumnisurteil des
Amtsgerichts Augsburg vom 24.5.1995 auf Herausgabe der Ausweiskarte
für das Mietkautionssparbuch. Der beauftragte Gerichtsvollzieher
fand die Karte jedoch nicht vor. Es wurde ihm erklärt, dass sich
die Ausweiskarte bei der Postbank befindet. Auf Nachfrage erklärte
dann der Angeklagte, er habe sie verloren und dies der Postbank
mitgeteilt.

Tatsächlich hatte der Angeklagte bereits im Februar 1995 gegenüber
der Postbank die Erklärung abgegeben, er habe das Postsparbuch verloren.
Es wurde das Aufgebotsverfahren eingeleitet, das Konto am 8.3.1995
geschlossen und das vorhandene Guthaben in Höhe von 3.161,28 DM
auf ein anderes Konto des Angeklagten überwiesen, von dem der Angeklagte
am gleichen Tage den Betrag von 3.000,00 DM abhob. Der Angeklagte
wusste, als er die Erklärung gegenüber der Postbank abgab, dass
sich das Postsparbuch in Händen seines Vermieters aufgrund einer
gemeinsamen Vereinbarung befand. Er wollte durch seine Erklärung
vermeiden, dass das Geld an den Vermieter ausgezahlt werde. Er verwendete
den Betrag zur Leistung einer Kaution für ein neu eingegangenes
Mietverhältnis. Immobilien Vermieten wurde durch die Handlungsweise des
Angeklagten geschädigt. Seine Forderung musste er durch Lohnpfändungen
bis Ende Dezember 1996 in Teilbeträgen beitreiben lassen.

Nach § 23 Abs. 4 PostG ist die Verpfändung (aus Sicherungsübereignung)
eines Postsparguthabens ausgeschlossen.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte am 18.4.1997 Revision einlegen
lassen und das Rechtsmittel mit der Rüge der Verletzung materiellen
Rechts begründet.

II.

Das zulässige Rechtsmittel hat sachlich keinen Erfolg, weil die
Tat des Angeklagten zwar rechtlich nicht als Betrug (§ 263 StGB)
einzuordnen ist, der Angeklagte sich jedoch einer Untreue (§ 266
Abs. 1, 2. Alternative StGB) schuldig gemacht hat.

1. Der Angeklagte hat zwar den Angestellten der Postbank
mit der

Behauptung getäuscht, das Postsparbuch sei verloren gegangen. Er
hat dadurch das Aufgebotsverfahren in Gang gesetzt, das - unter
Umgehung der Mitwirkung des Vermieters – zur Überweisung der Kautionssumme
auf ein anderes Konto des Angeklagten und damit für den Vermieter
zum Verlust der Sicherheit geführt hat. Dennoch ist der Tatbestand
des Betruges im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Von einer Schädigung der Postbank ist das Landgericht zutreffend
nicht ausgegangen. Als Geschädigten hat es allein den Vermieter
angesehen.

In den Fällen, in denen der Getäuschte und der Geschädigte nicht
identisch sind (sog. Dreiecksbetrug), muss der Getäuschte tatsächlich
imstande sein, über fremdes Vermögen zu verfügen (BGHSt 18, 221,
223, 224). Ein solches Näheverhältnis zur Vermögenssphäre des Geschädigten
konnte das Landgericht nicht feststellen.

Die überwiegende Meinung sieht zwar in der Übergabe des Sparbuchs
regelmässig eine stillschweigende Abtretung der Forderung gegen
die Sparkasse (Palandt/Thomas BGB 51. Aufl. § 808 Rn 4, BGH WM 65,
900), was zur erforderlichen Nähe zwischen dem Abtretungsempfänger
und der Sparkasse führen könnte. Die Abtretung wird der Postbank
gegenüber jedoch nur wirksam - und begründet damit das Bezugsverhältnis
zwischen Postbank und Abtretungsempfänger, wenn die Abtretung von
einem Postsparkassenamt, einem Postamt mit Sparkassendienst, einem
Postscheckamt oder einem Notar beurkundet und das Postsparbuch der
beurkundenden Stelle übergeben worden ist (§ 23 Abs. 4 Satz 3 PostG).
Da die Postbank weder durch den vereinbarten, aber nicht durchgeführten
Sperrvermerk im Postsparbuch, noch durch eine formgerechte Bekanntgabe
einer Abtretung darüber in Kenntnis gesetzt worden war, dass Vermögensinteressen
des Vermieters an dem angesparten Betrag von 3.000,00 DM vorlagen,
bestand im vorliegenden Fall auch nicht die erforderliche Nähe des
Verfügenden zum Vermögen des geschädigten Vermieters, so dass die
Voraussetzungen des Tatbestandes des § 263 StGB nicht vorliegen.

2. Ein Freispruch des Angeklagten kann dennoch nicht erfolgen,
weil der Angeklagte seine Verpflichtung zur Wahrung fremder Vermögensinteressen
vorsätzlich verletzt hat (§ 266 Abs. 1,2. Alternative StGB).

Entgegen früherer Meinung wird seit der gesetzlichen Einführung
der Verpflichtung des Vermieters zur Anlage einer vom Mieter übergebenen
Barkaution (§ 550 b Abs. 2 Satz 1 BGB) für den Vermieter eine Vermögensfürsorgeverpflichtung
i. S. des § 266 StGB angenommen (BGHSt 41, 224, 228, 229). Mit der
Ausgestaltung der Mietkautionsüberlassung als einer neuen Rechtsfigur
im Bürgerlichen Gesetzbuch hat der Gesetzgeber die Pflicht des Vermieters,
die Kaution in bestimmter Weise anzulegen, zu einem wesentlichen
und nicht nur beiläufigen Gegenstand der gegenseitigen Rechtsbeziehungen
zwischen Vermieter und Mieter erhoben. Diese treuhänderische Verwaltung
des Vermieters geht über das Kriterium der eingeengten Handlungsfreiheit
hinaus, da letzteres nur dazu dient, die Vermögensbetreuung im Sinne
des Untreuetatbestandes von Diensten abzugrenzen, die etwa von Kellnern,
Lieferausträgern, Chauffeuren oder Boten erbracht werden (BGH aaO).

Bei der hier im Mietvertrag gewählten Form der Kautionsgestellung
hat Immobilien Vermieten dem Mieter einen besonderen Vertrauensbeweis entgegengebracht,
der den Angeklagten als Mieter einem treuhänderischen Verwalter
der Mietkaution gleichstellt. Nachdem weder durch einen Sperrvermerk
noch durch eine formgerecht offengelegte Abtretung des Anspruchs
gegen die Postbank dieser das Bestehen eines Drittinteresses an
dem Auszahlungsanspruch bekannt gemacht worden war, war der Angeklagte
nach außen hin der einzige, der über den als Sicherheit für den
Vermieter vorgesehenen Betrag verfügen konnte. Eine Sicherung des
Vermieters für seine Ansprüche aus dem Mietverhältnis gegen den
Mieter als Kontoinhaber konnte sich in diesem Falle nur aus der
in der Vereinbarung festgehaltenen besonderen Verpflichtung des
Mieters ergeben, den auf dem Postsparkonto eingezahlten Betrag bis
zur Abwicklung des Mietverhältnisses unangetastet zu lassen. Daraus
ergibt sich eine Vermögensfürsorgepflicht, die durch das Postsparbuch
festgelegte Sicherheit zugunsten des Vermieters nicht zu entwerten.

Diese Vermögensfürsorgepflicht hat der Angeklagte im Februar 1995
vorsätzlich verletzt, als er mit der Behauptung, er habe das Postsparbuch
verloren, die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens und letztlich
die Überweisung des Kautionsbetrages auf sein Privatkonto in Gang
setzte.

3. Der Senat konnte die Berichtigung des Schuldspruches
selbst vornehmen (§ 354 Abs. 1 StPO) weil der Angeklagte den festgestellten
Sachverhalt zugestanden hat und die Strafdrohungen beider Strafvorschriften
übereinstimmen (BGHSt 8, 34, 37; BGH MDR 1955, 552). Im Hinblick
darauf, dass der Angeklagte den äußeren Geschehensablauf eingeräumt
hat und lediglich der Meinung ist, sein Verhalten sei nicht strafbar,
schliesst der Senat aus, dass der Angeklagte sich in tatsächlicher
Hinsicht anders hätte verteidigen können, wenn er in der Tatsacheninstanz
den Hinweis (§ 265 Abs. 1 StPO) auf die Möglichkeit des Vorliegens
eines Vergehens der Untreue erhalten hätte (zuletzt BGH NStZ-RR
1996, 10).

4. Kosten: § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO
 

Gericht: BayObLG München
Aktenzeichen: 5St RR 67/97