Schadensersatz wegen Schuldnerverzuges

Für die Entstehung des Schadensersatzanspruchs aus § 326 Abs. 1 BGB reicht es aus, dass die Fristsetzung mit Ablehungsandrohung mit der verzugsbegründenden Mahnung verbunden wird. Die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches entfallen nicht wieder dadurch, dass dem Schuldner noch eine weiter Nachfirst eingeräumt wird.

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Aus den Entscheidungsgründen

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig.

Sie hat jedoch in der Sache nur hinsichtlich des zuerkannten Mehrwertsteuerbetrages
Erfolg.

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.
Insbesondere ist die Beklagte als Gesellschaft englischen Rechts
parteifähig und zulässigerweise am Sitz ihrer Niederlassung
verklagt worden. Die Beklagte ist auch passivlegitimiert. Der Senat
verweist insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden
Ausführungen in dem angefochtenen Urteil, gegen die die Beklagte
keine Einwände mehr erhoben hat, und macht sie sich zu eigen.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte gem. § 326 Abs. 1 BGB
einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 24.030,00
DM. Zu Recht hat das Landgericht das Vorliegen der Voraussetzungen
dieses Schadensersatzanspruches bejaht.

Durch die Schreiben der Klägerin vom 08.08.1997 und 25.08.1997
ist die Beklagte (in höflicher Form) aufgefordert worden, die
Vorkasse-Rechnung vom 06.06.1997 zu begleichen. Diese Schreiben
genügen den Anforderungen an eine Mahnung im Sinne des § 284
BGB, so dass die Beklagte mit ihrer Zahlungspflicht in Verzug geraten
war.

Mit Schreiben vom 19.12.1997 ist der Beklagten eine Nachfrist zur
Zahlung der 50%-igen Vorkasse bis zum 30.01.1998 gesetzt worden.
Darüber hinaus enthält das Schreiben eine Ablehnungsandrohung
im Sinne des § 326 Abs. 1 BGB durch den Hinweis auf § 9 AGB der
Klägerin und der Geltendmachung von 25 % der Auftragssumme
für den Fall des fruchtlosen Fristablaufes. Auch dies genügt
den Anforderungen des § 326 Abs. 1 BGB. Die Ablehnungsandrohung
muss klar und eindeutig den Willen des Gläubigers erkennen
lassen, nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Erfüllung endgültig
abzulehnen und stattdessen die in § 326 Abs. 1 BGB genannten Rechtsfolgen
aus dem Verzug des Schuldners herzuleiten; die Erklärung muss
deutlich ersehen lassen, dass der Gläubiger seinen Erfüllungsanspruch
für den Fall nicht rechtzeitiger Leistung des Schuldners endgültig
und unwiderruflich aufgibt (vgl. Münchener Kommentar-Emmerich,
3. Aufl., § 326 Rdnr. 84). Die Klägerin hat zwar nicht wörtlich
und ausdrücklich ihre Erfüllungsbereitschaft abgelehnt,
aber aus dem Hinweis auf § 9 der AGB und der Forderung nach 25 %
der Auftragssumme ergab sich unter Heranziehung des hier einschlägigen
§ 9 Ziff. 5 a der AGB auch für die Beklagte eindeutig, dass
die Klägerin am Vertrag nicht mehr festhalten wollte. Ob §
9 Ziff. 5 a der AGB unwirksam ist, spielt in diesem Zusammenhang
keine Rolle und kann deshalb dahinstehen, denn für die Ablehnungsandrohung
kommt es nur auf den hier eindeutigen Sinn der Erklärung und
den sich daraus ergebenden Willen des Gläubigers an.

Unerheblich ist darüber hinaus der Einwand der Beklagten im
nachgelassenen Schriftsatz vom 6.9.1999, dass die Klägerin
die Mahnschreiben ihr erst zusammen mit dem Schreiben vom 19.12.1999
übersandt habe. Denn nach allgemeiner Meinung reicht es für
die Entstehung des Schadensersatzanspruches nach § 326 Abs. 1 BGB
aus, dass die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mit der verzugsbegründenden
Mahnung verbunden wird.

Der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches gem. § 326 Abs.
1 BGB steht ferner nicht entgegen, dass die Klägerin der Beklagten
nochmals die Möglichkeit ergeben hatte, bis zum 31.01.1998
50 % der Auftragssumme auszugleichen. Die Voraussetzung des § 326
Abs. 1 BGB einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung soll dem Schuldner
gerade die Möglichkeit geben, seinen vertraglichen Pflichten
doch noch nachzukommen, um die Rechtsfolgen des § 326 Abs. 1 BGB
abzuwenden. Die Nachfristsetzung kann deshalb schon aufgrund der
Systematik des § 326 Abs. 1 BGB die zuvor herbeigeführten Verzugsfolgen
nicht beseitigen. Aber auch wenn die Gewährung einer nochmaligen
Zahlungsfrist bis zum 31.01.1998 hier im konkreten Einzelfall -
wie die Beklagte meint - als Angebot verstanden werden müsse,
"durch diese Zahlung das primäre Schuldverhältnis
wieder zu begründen", würde dies die Geltendmachung
von Schadensersatzansprüchen nicht hindern, da die Beklagte
dieses Angebot durch ihre Nichtzahlung nicht angenommen hat.

Die Klägerin hat ihr Wahlrecht bzgl. der Rechtsfolgen des
§ 326 Abs. 1 BGB dahingehend ausgeübt, dass sie Schadensersatz
wegen Nichterfüllung verlangt. Diesen Schadensersatzanspruch
hat die Klägerin der Höhe nach in nicht zu beanstandender
Weise mit 24.030,00 DM netto beziffert. Erhebliche Einwendungen
hat die Beklagte dem nicht entgegengesetzt. Gegen die ordnungsgemäße
Einführung des entsprechenden klägerischen Sachvortrages
in das Verfahren bestehen keine Bedenken. Die konkrete Berechnung
ihres Schadens ist mit Schriftsatz vom 04.11.1998 zwar auf einem
Briefbogen nicht postulationsfähiger Rechtsanwälte erfolgt,
unterschrieben ist der Schriftsatz gleichwohl aber von dem

erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin
Rechtsanwalt Liebeskind, so dass die Vorschrift des § 78 Abs. 1
ZPO nicht verletzt ist. Bis auf die Position Montagekosten hat die
Beklagte im Übrigen gegen die einzelnen Positionen der Schadensberechnung
keine Einwände erhoben. Soweit sie die Kalkulation mit Nichtwissen
bestritten hat, ist dies gem. § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig und
damit unerheblich, denn die Beklagte wäre durchaus in der Lage
gewesen, die Kalkulation (= Berechnung) nachzurechnen. Die von der
Beklagten bestrittenen eingesparten Montagekosten schätzt der
Senat gem. § 287 ZPO auf die von der Klägerin angegebenen 4.400,00
DM. Die von der Klägerin für die Montage angegebene Stundenzahl
scheint im Hinblick auf die Größe der einzubauenden Küche
angemessen. Angesetzt hat die Klägerin insoweit 4 1/2 Arbeitstage
für zwei Mitarbeiter. Dagegen bestehen nach den dem Auftrag
vom 28.04.1997/30.04.1997 zu entnehmenden erforderlichen Montagearbeiten
keine Bedenken. Gleiches gilt für den Stundensatz von 50,00
DM, der ebenfalls gemessen an den üblichen Kosten einer Facharbeiterstunde
nicht zu beanstanden ist.

Da der von der Klägerin konkret berechnete Schaden in Höhe
von 24.030,00 DM bereits über die nach den AGB vereinbarte
Pauschale von 25 % der Auftragssumme liegt, kann hier dahinstehen,
ob der Schaden - in geringerer Höhe - auch nach den AGB der
Klägerin begründet wäre.

Die Berufung der Beklagten hat jedoch insoweit Erfolg, als sie
zur Zahlung von Mehrwertsteuer verurteilt worden ist. Die Klägerin
hat keinen Anspruch auf Zahlung von Mehrwertsteuer auf die geltend
gemachte Schadensersatzforderung. Die Leistung von Schadensersatz
wegen Nichterfüllung hat keinen Entgeltcharakter im Sinne des
§ 1 Umsatzsteuergesetz, so dass dieser Schadensersatzanspruch nicht
der Mehrwertsteuer unterliegt (vgl. BGH NJW 1987, 1690; Rau/Dürrwächter,
Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, 8 Aufl. 1998, § 1 Rdnr 410; Palandt/Heinrichs,
58. Aufl. 1999, § 325 Rdnr 16).

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs.
1, 187 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10,
711, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 26.737,50 DM.
 

Gericht: OLG Köln
Aktenzeichen: 16 U 31/99

Redaktion (allg.)

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