Teilgewerbezuschlag?

Aus den Entscheidungsgründen

I.

Die Kläger haben form- und fristgerecht gegen das ihre Berufung
zurückweisende Versäumnisurteil der Kammer vom 25. Oktober 1995
Einspruch eingelegt. Dadurch ist der Prozeß in die Lage zurückversetzt
worden, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand (§ 342
ZPO).

Die Statthafte (§ 511 ZPO), den notwendigen Wert der Beschwer erreichende
(§ 511 a Abs. 1 ZPO), form- und fristgerecht eingelegte und begründete
(§§ 516, 519 ZPO) Berufung ist zulässig.

II.

In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

Die Kläger können vom Beklagten nicht gemäß § 812 Abs. 1, § 134
BGB, § 5 WiStG Rückzahlung ohne Rechtsgrund geleisteter Mietzinsbeträge
in Höhe von monatlich 653,24 DM, insgesamt in Höhe von (8 x 653,24
DM =) 5.225,95 DM für den Zeitraum 1. April bis 30. November 1994
verlangen. Das Versäumnisurteil der Kammer, mit dem die Berufung
der Kläger gegen die Abweisung dieses Anspruchs durch das Amtsgericht
zurückgewiesen wurde, war daher aufrechtzuerhalten. Soweit die Kläger
den Klageantrag hilfsweise mit Schriftsatz vom 13. Mai 1996 auf
die Mietüberzahlungen der Kläger für den Folgezeitraum, beginnend
mit dem Monat Dezember 1994, gestützt haben, war dies unzulässig,
denn der angegebene Zeitraum ist hinsichtlich seines Endes begrenzt
und damit unbestimmt.

1) Der Kläger ist neben der Klägerin befugt, Mietzinszahlungen
zurückzufordern, die ohne Rechtsgrund zum Zwecke der Erfüllung der
mietvertraglichen Verpflichtung geleistet wurden. Diese Zahlungen
wurden auch in seinem Namen geleistet. Zwar hat die Klägerin zu
1) den Mietvertrag allein unterzeichnet. Dies bedeutet jedoch nicht,
daß allein die Klägerin zu 1) Mietvertragspartei geworden ist, denn
unstreitig hat die Klägerin bei Unterzeichnung des Mietvertrages
eine auf sie lautende schriftliche Vollmacht des Klägers vorgelegt
und dadurch zu erkennen gegeben, daß sie auch im Namen des Klägers
handelte (§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB).

2) Der von dem Beklagten im Zeitraum April bis November
1994 verlangte und von den Klägern gezahlte Mietzins von 2.000,-
DM monatlich war in dieser Höhe auch geschuldet. Die Kläger haben
daher ihre Mietzahlungen nicht ohne Rechtsgrund erbracht.

Die Parteien sind sich uneinig, in welcher Höhe der in § 1 und
§ 4 des Mietvertrages vom 23. März 1994 und der in § 3 der Anlage
zum Mietvertrag vereinbarte Teilgewerbezuschlag vereinbart ist und
ob diese Vereinbarung rechtlich zulässig war. Während der Beklagte
meint, der Teilgewerbezuschlag ergebe sich aus der Differenz zwischen
der in § 4.1 des Mietvertrages genannten Bruttokaltmiete und dem
unter $ 4.2 genannten Betrag von 1.316,60 DM und betrag somit 683,34
DM, errechnen die Kläger den Zuschlag aus dem Unterschied zwischen
der ortsüblichen Wohnungsmiete und der vereinbarten Bruttokaltmiete.
Dieser Unterschied beträgt nach der von ihnen vorgenommenen Einordnung
in den Mietspiegel 1994 653,24 DM. Für die Entscheidung kann offenbleiben,
welcher Auffassung zu folgen ist, denn die Mietzinsvereinbarung
ist nach beiden Vertragsauslegungen unbeschränkt wirksam.

a) Die Vereinbarung eines Teilgewerbezuschlags war
nicht als solches nach § 117 Abs. 1 BGB als Scheingeschäft oder
Umgehungsgeschäft nichtig. Hierzu hätten die Kläger darlegen und
beweisen müssen, daß nach den gesamten Umständen für beide Vertragsparteien
bei Vertragsschluß offenkundig war, daß eine gewerbliche Nutzung
für den Mieter nicht ernsthaft in Betracht kommt (vgl. LG Berlin,
GE 1992, 441). Dies haben die Kläger zwar vorgetragen. Ihr Vortrag
ist durch die vom Amtsgericht vorgenommene Beweisaufnahme jedoch
nicht bestätigt worden. Vielmehr ergibt sich aus den widerspruchsfreien
und übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen ... und ..., daß die
Klägerin zu 1) mit einer teilgewerblichen Nutzung einverstanden
war und sich sogar darüber gefreut hat, weil der Kläger zu 2) einer
freiberuflichen Tätigkeit nachgehe und beabsichtige, ein Schriftstellerbüro
einzurichten. Ohne weitere Anhaltspunkte konnte die Vertreterin
des Beklagten auch nicht davon ausgehen, daß die Angabe der Klägerin
zu 1), ein Schriftstellerbüro betreiben zu wollen, fingiert war.
Ob der Beklagte andere Mietverhältnisse Teilgewerbezuschläge in
zulässiger oder unzulässiger Weise vereinbart hat, ist für die Entscheidung
dieses Rechtsstreits ohne Bedeutung. Einer Vernehmung der von den
Klägern angebotenen Zeugen bedurfte es insofern nicht.

b) Der vereinbarte Teilgewerbezuschlag war nicht wucherisch,
sittenwidrig oder sonst preisrechtlich überhöht im Sinne vom § 138
Abs. 1 und 2 BGB, § 302 a Abs. 1 Nr. 3 StGB oder § 5 WiStG und damit
auch nicht teilweise gemäß § 134 BGB nichtig.

aa) Eine Anwendung von § 138 Abs. 2 BGB oder § 302 a Abs.
1 Nr. 3 StGB scheidet von vornherein aus, da die Kläger eine Zwangslage,
die der Beklagte wissentlich zu seinen Gunsten ausgenutzt haben
könnte, nicht substantiiert vorgetragen haben. Die bloße Tatsache,
daß Wohnraum wie die hier von den Klägern angemietete Wohnung schwer
zu finden ist, genügt für sich alleine nicht.

bb) Auch die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB liegen
nicht vor. Die Vereinbarung eines Teilgewerbezuschlags in Höhe von
683,34 DM oder in Höhe der Differenz zwischen ortsüblicher und vereinbarter
Bruttokaltmiete war nicht sittenwidrig.

Die Sittenwidrigkeit einer Mietzinsvereinbarung ist dann gegeben,
wenn die Miethöhe und der Mietwert in einem auffälligen Mißverhältnis
zueinander stehen und der durch die Vereinbarung begünstigte Vermieter
beim Zustandekommen der Vereinbarung in anstößiger Weise gehandelt
hat. Kann die danach erforderliche verwerfliche Gesinnung nicht
konkret festgestellt werden, so ist sie dennoch in der Regel zu
bejahen, wenn der Wert der Leistung den Wert der Gegenleistung um
mehr als 200 % übersteigt (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 654; LG Berlin,
MM 1995, 441, 442).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Eine verwerfliche
Gesinnung des Beklagten ist nicht substantiiert dargelegt. Der bloße
Wunsch, einen für ihn günstigen Mietzins zu vereinbaren, genügt
hierfür nicht. Der vereinbarte Teilgewerbezuschlag übersteigt auch
nach keiner Berechnungsart den Mietwert, der sich an der ortsüblichen
Miete bemißt, um mehr als 200 %. Dies steht zur Überzeugung der
Kammer nach Erholung des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen
... und der anschließenden schriftlichen Erläuterung des Gutachtens
durch den Sachverständigen fest.

Der Sachverständige hat durch Befragung zahlreicher Hausverwaltungen
festgestellt, daß bei der Berechnung eines Teilgewerbezuschlags
drei Verfahren üblich sind. Teilweise werden pauschale Zuschläge
erhoben. Teilweise wird für die zur gewerblichen Nutzung bestimmte
Fläche die ortsübliche Gewerbemiete angesetzt. Schließlich wird
unter Heranziehung von § 26 Abs. 2 NMVO der Zuschlag nach der Formel
ortsübliche Vergleichsmiete zuzüglich 50 % berechnet. Alle diese
Berechnungsverfahren sind üblich. Ein besonders auffälliges Mißverhältnis
zwischen Leistung und Gegenleistung wäre danach nur anzunehmen,
wenn der vereinbarte Teilgewerbezuschlag den nach einem dieser Berechnungsverfahren
ermittelten Teilgewerbezuschlag um mehr als 200 % überstiege. Das
ist nicht der Fall.

Der Sachverständige hat in seinem Gutachten eine ortsübliche Wohnungsbruttokaltmiete
für die gesamte Wohnung von 1.961,85 DM ermittelt. Die von den Klägern
erhobenen Einwendungen gegen das Gutachten hält die Kammer überwiegend
nicht für durchgreifend. Soweit die Kläger rügen, der Sachverständige
habe ein ungeeignetes Vergleichsobjekt in seinem Gutachten verwertet,
kann die Berechtigung dieses Einwandes dahinstehen. Für die Einholung
eines Obergutachtens besteht kein Anlaß.

Die Kläger rügen, der Sachverständige habe nicht beachtet, daß
infolge von Dachundichtigkeiten das Bad Risse in der Decke u. im
Ixelbereich aufweise und die Decken von zwei vorderen Räumen und
der Kammer ebenfalls gerissen seien. Diese Rüge geht fehl, da es
sich um behebbare Mängel handelt, die allenfalls zu einer Mietminderung
führen, nicht aber das Ergebnis des Gutachtens beeinflussen können.
Der Sachverständige hat darüberhinaus in seiner Stellungnahme klargestellt,
daß er keine den Wohnwert beeinflussende Risse festgestellt habe.

Die Kläger rügen, Balkon und Loggia seien aufgrund des starken
Verkehrslärms und der durch den Straßenverkehr verursachten Immissionen
unbenutzbar. Aus dem Gutachten gehe nicht hervor, ob und inwieweit
der Sachverständige dies berücksichtigt hat. Hierzu hat der Sachverständige
in seiner ergänzenden Stellungnahme klargestellt, daß sich die von
ihm herangezogenen Vergleichsobjekte ebenfalls im Innenstadtbereich
befinden und ähnliche Verhältnisse aufweisen.

Die Kläger rügen, durch vermieterseits veranlaßte Arbeiten sei
die Balkonbrüstung zu niedrig, so daß eine Gefahrenquelle entstanden
sei. In der Loggia sei der Boden rissig und der Wandputz blättere
ab. Dieser Mangel ist behebbar und daher bei der Bestimmung der
orstüblichen Miete nicht zu berücksichtigen.

Die Kläger rügen, zu Unrecht habe der Sachverständige festgestellt,
daß kein Raum nach Norden gerichtet sei. Ebenso sei unrichtig, daß
die Wohnung "überwiegend gut belichtet" sei.

Diese Angriffe gehen fehl. Der Sachverständige stellt auf Seite
8 des Gutachtens gerade fest, daß 1/4 der Wohnräume nach Norden
hinausgehe. Bei einer Gesamtwohnfläche von 145 qm bleibt die zweite
Aussage auch richtig, wenn das (kleinere) Zimmer neben dem Bad,
das Bad selbst und das ca. 30 qm große Durchgangszimmer eher dunkel
sind. Zudem hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme
ausgeführt, das Durchgangszimmer sei nicht ausgesprochen dunkel,
wie das Lichtbild auf Seite 3 des Anhangs zum Gutachten zeige. Dies
ist nachvollziehbar.

Die Kläger rügen ferner, der Sachverständige habe 16 qm Teppichboden
zu Unrecht dem Beklagten zugerechnet. Tatsächlich hätte die Kläger
diesen Teppich verlegt. Diese auf S. 25 des Gutachtens getroffene
Feststellung betrifft nur die Auseinandersetzung mit dem Mietspiegel,
beeinflußt das Gutachten aber selbst nicht, wie auch der Sachverständige
in seiner ergänzenden Stellungnahme noch einmal erläutert hat.

Daß der Sachverständige, wie die Kläger behaupten, einen Heizkörper
in der Küche übersehen hat, beeinflußt das Ergebnis des Gutachtens
zu Lasten der Kläger nicht. Im übrigen hat der Sachverständige in
seiner ergänzenden Stellungnahme ausgeführt, daß er diesen Heizkörper
bewußt nicht berücksichtigt habe, weil er erst nach dem streitgegenständlichen
Zeitraum vermieterseits eingebaut wurde.

Die Kläger rügen ferner, die Hauseingangstür habe keine Klinke,
das Schloß funktioniere nicht, im Dachgeschoß wohne ein Penner ,der
Keller sei im Sommer und Herbst 1996 überschwemmt gewesen. Diese
Rüge ist unerheblich, da es sich sämtlich um behebbare Mängel handelt.

Die Kläger rügen, das Treppenhaus sei renovierungsbedürftig und
verschmutzt, die Dachpfanneneindeckung lückenhaft, der Putz an Hoffront
blasig mit Feuchtigkeitsschäden und die Regenrinne defekt. Soweit
diese Mängel nicht ohnehin behebbar und daher für das Gutachtenergebnis
unerheblich sind, ist dieser Zustand jedenfalls von der vom Sachverständigen
vorgenommenen Gesamtbewertung "normal" gedeckt. Eine Verschmutzung
und Renovierungsbedürftigkeit des Treppenhauses hat der Sachverständige,
wie er in seiner ergänzenden Stellungnahme nochmals bekräftigt hat,
nicht festgestellt.

Die Kläger beanstanden ferner, es sei nicht erkennbar, woher der
Sachverständige wisse, daß die Elektrosteigeleitung des Hauses verstärkt
sei. Der Sachverständige hat in seiner ergänzenden Stellungnahme
erklärt, wie er diese Feststellungen getroffen hat.

Die Kläger rügen, der Sachverständige habe sich nur mangelhaft
mit dem Mietspiegel auseinandergesetzt. Dies trifft nach Ansicht
der Kammer nicht zu, denn die Abweichungen erklären sich dadurch,
daß die Wohnung in die Kategorie modernisierter Altbau fällt, die
im Mietspiegel 1994 nicht ausreichend berücksichtigt ist, so daß
auch eine durchgehende Überschreitung des Mietspiegelhöchstwerts
bei den herangezogenen Vergleichsobjekten nicht zu durchgreifenden
Bedenken gegen das Gutachten führt.

Für die Entscheidung offenbleiben kann, ob das Vergleichsobjekt
... deshalb nicht im Gutachten verwertbar ist, weil der Sachverständige
für diese Wohnung in dem Rechtsstreit AG Neukölln 14 C 475/93 für
März 1993 gutachterlich eine niedrigere ortsübliche Miete von nur
12,62 DM/qm anstelle von der im Gutachten herangezogenen, bei Mietvertragsabschluß
für 1994 vereinbarten Staffelmiete von 15.97 DM/qm ermittelt hat.
Legt man für das Gutachten nämlich diese niedrigere Miete von 12,62
DM/qm zugrunde, so ergibt sich nur eine um 21,75 DM geringere ortsübliche
Miete von 1.940,10 DM. Auch wenn man diese Miete als ortsüblich
ansetzt, ist der vereinbarte Teilgewerbezuschlag rechtlich nicht
zu beanstanden. Die Miete von 1.940,10 errechnet sich wie folgt:
Ausgangspunkt ist die Errechnung der durchschnittlichen Vergleichsmiete
auf Seite 19 des Gutachtens. Setzt man hier anstelle von 15,97 DM
für das Vergleichsobjekt ... 12,62 DM ein, so erhält man eine Summe
von 104,33 DM und einen Durchschnittswert je Objekt von 13.04 DM.
Zuzüglich des gleichbleibenden Nutzwertausgleichs von 2,62 % = 0,34
DM ergibt sich ein ortsüblicher Quadratmeterpreis von 13,38 DM und
eine Bruttokaltmiete von 13,38 DM x 145 qm = 1.940,10 DM.

Legt man diese Miete zugrunde und berechnet man den noch ortsüblichen
Teilgewerbezuschlag nach der Formel Gesamtbruttokaltmiete x die
für gewerbliche Zwecke bestimmte Fläche + 50 %, so ergibt sich ein
üblicher Teilgewerbezuschlag von 1.940,10 DM x 30 % = 582,03 DM
+ 50 % = 873,05 DM. Für die gewerbliche Nutzung waren hier 30 %
anzusetzen, weil die Parteien dies so in § 3 der Anlage zum Mietvertrag
vereinbart haben. Sowohl der nach Ansicht des Beklagten vereinbarten
Teilgewerbezuschlag von 683,34 DM als auch der von den Klägern als
vereinbart angesehene Zuschlag von 2.000,00 DM vereinbarter Mietzins
abzüglich 1.940,10 DM ortsübliche Miete = 59,90 DM liegen noch unter
diesem Wert.

Schließlich ist das Gutachten auch insgesamt nicht unverwertbar.
Unstreitig hat der Sachverständige die Wohnung zwar höchstens 20
Minuten besichtigt. Die Kammer meint aber, daß diese Zeit bei einem
so erfahrenen Sachverständigen ausreichend war, zumal die Kläger
durchgreifende Einwände gegen das Gutachten nicht geltend gemacht
haben. Auch die Verwertung des Vergleichsobjekts ... war jedenfalls
kein so schwerwiegender Mißgriff, daß die Erholung eines Obergutachtens
erforderlich wäre.

cc) Die vereinbarte Miete verstößt auch nicht gegen § 5
WiStG. Soweit ein bestimmter Betrag als Teilgewerbezuschlag vereinbart
ist, ist diese Vorschrift nicht anwendbar, da sie nur Wohnraum betrifft
(vgl. LG Berlin, MM 1995, 441; GE 1997, 243). Soweit sich ein bestimmter
Teilbetrag nicht feststellen läßt, wie die Kläger meinen, kommt
eine Anwendung des § 5 WiStG zwar möglicherweise in Betracht, da
in diesem Fall die teilgewerbliche Nutzung als Nebenleistung des
Vermieters zu betrachten sein könnte, die auf ihre peisrechtliche
Zulässigkeit zu überprüfen ist. Diese Frage kann aber hier offenbleiben,
weil der vereinbarte Mietzins jedenfalls nicht die 20 %ige Wesentlichkeitsgrenze
überschreitet.

dd) Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf
berufen, sie hätten die Wohnung gar nicht teilgewerblich genutzt.
Der Teilgewerbezuschlag ist nach ständiger Rechtsprechung der 65.
Zivilkammer des Landgerichts nicht für eine tatsächliche teilgewerbliche
Nutzung, sondern nur für die Möglichkeit einer solchen Nutzung geschuldet
(vgl. LG Berlin, GE 1991 1155; 1996, 321; 1997, 243). Die Kammer
hält diese Rechtsprechung für überzeugend und schließt sich ihr
an.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
 

Gericht: LG BERLIN
Aktenzeichen: 64 S 13/96